根据国内现有法律规定和一般认识，当事人之间发生争议且无法协商一致解决，只要当事人之间达成了法律上有效的仲裁协议，应当依法提交约定的仲裁机构仲裁解决。但在国内仲裁实践中存在下述情形：虽然当事人约定了有效仲裁条款，但是出于种种现实原因，或是基于成本考量或是因为矛盾极端尖锐，案件客观上不能推进并导致相关争议无法通过仲裁得以解决。
此时，是否允许仲裁机构或仲裁庭拒绝仲裁？拒绝仲裁的必要性以及理论和实践依据为何？如何通过立法和制定仲裁规则建立其一种机制加以规范？本文将就以上问题展开讨论。
一、现状分析：仲裁可拒绝性的
必要性
（一）仲裁员、仲裁机构与当事人关系 VS 法院与当事人关系
有观点认为，仲裁庭和当事人之间的关系构成合同关系，仲裁员在接受被任命为仲裁员时，与当事人（包括委任方与非委任方）之间产生了服务合约，即仲裁员裁决双方当事人之间存在的争议。[1]笔者认为，仲裁员被当事人选定或者仲裁机构指定为仲裁庭成员后，仲裁员向当事人提供仲裁服务，和当事人之间成立的是仲裁服务合同关系；仲裁机构向当事人提供仲裁程序管理服务，仲裁机构也是作为仲裁服务的提供者，和当事人之间成立的也是仲裁服务合同关系。
而在民事诉讼中，当事人与法院之间的关系是一种审判法律关系。民事审判过程是法院行使司法权的过程，法官是依法行使国家审判权的审判人员，这与仲裁有着很大区别。
（二）国内仲裁现实中出现的通常有必要拒绝仲裁的情形
1. 案件标的小，仲裁不经济，当事人不能承受仲裁成本
仲裁虽然具有公益性、非营利性、独立性、民间性的特征，但从费用基本构成看，仲裁与诉讼相比较费用较高。根据仲裁员、仲裁机构与当事人之间的服务合同关系，仲裁员、仲裁机构向当事人提供仲裁服务，当事人应向仲裁员支付报酬，向仲裁机构支付管理费。
虽然依据1995年国务院办公厅公布《仲裁委员会仲裁收费办法》（国办发〔1995〕44号）规定，国内仲裁机构收取的国内案件仲裁费用均由案件受理费和案件处理费两部分组成，并非按照国际仲裁界分别按管理费、仲裁员报酬及实际开支来计收仲裁费用的方法，但仲裁费用实际上包含了管理费、仲裁员报酬及实际开支等，这些均由当事人自己承担。在法院的诉讼程序中，诉讼费用主要包括案件受理费以及调查取证活动等活动产生的其他费用等，而法官及书记员等其他人员的费用均由国家承担。因此，从基本费用构成看，仲裁费用一般是高于诉讼费用的。
2. 矛盾的极端尖锐性不适合民间性质的仲裁方式解决
由于仲裁具有灵活性和非正式性，很大程度上只适用于那些有着解决纠纷的共同目的的当事人之间。如果当事人双方的矛盾发展到极端尖锐时，当事人可能会利用各种手段和方法拖延仲裁程序，在仲裁程序中不予配合，甚至还可能出现骚扰仲裁员及威胁仲裁员人身安全等现象，甚至导致按照仲裁规则多次选定仲裁员后，仲裁员均拒绝仲裁或退出仲裁的情形，仲裁庭无法组成，仲裁程序难以进行，仲裁裁决无法作出。
司法权的各项功能是人类政治文明发展过程中逐步积淀下来的，司法权自身的配置和运行方式有着合理科学的设计，……具有在运行中保持着客观上不受干扰、主观上无倾向性的理性本质。[4]从制度设计来看，民事审判具有终局性、强制（执行）性、保障性的特点，[5]民事审判程序严格，并有国家强制力保证，对于具有极端尖锐性的矛盾，通过民事审判程序解决更为合适。
二、理论思考：仲裁可拒绝性的
根据和实践
（一）仲裁可拒绝性的理论根据
1. 法官不得拒绝裁判与仲裁的可拒绝性
西方有法谚“法官不得拒绝裁判”。亦有国外法学家说“任何法律秩序都不能容忍有责任的审判员拒绝审判，因为这种拒绝将使未解决的冲突变成公开的对抗”。[6]在国家治理系统中，司法权承担着保护市场主体、社会组织和公民合法权利最后一道防线的重要使命，所以法官不得拒绝裁判，否则当事人的冲突与纠纷将无法得到解决。
有学者认为，在纠纷解决体系建设中，各种纠纷解决机制围绕“诉讼”为中心，形成以诉讼为中心的纠纷解决体系。从当事人的角度来看，各种纠纷解决方式是平行关系，当事人可以作出选择，但是诉讼在整个纠纷解决机制中的定位是“最后一道防线”，其不仅承担着纠纷解决的职能，还发挥着对其他纠纷解决方式的引导和监督的职能。[7]
虽然仲裁和诉讼都是纠纷解决的途径和手段，但二者在性质和功能上具有本质区别。
仲裁具有民间性，对于程序更加灵活，不像法院要求严格。仲裁的民间性和属于社会化解决纠纷方式的性质不会因为有的仲裁机构是官办机构而改变，仲裁解决纠纷的结果虽然客观上和判决效果一样，但仲裁机构的地位仍与法院存在差别，不能直接适用“法官不得拒绝裁判”的原则来约束仲裁庭或仲裁机构。
2. 进一步分析
（二）仲裁可拒绝性的实践依据
如果不得拒绝，那么国内仲裁实践中，有的仲裁机构会通过提高收费设立门槛等的做法依据何在？国际仲裁实务中因当事人不能承担仲裁成本而中止程序的惯常做法根据何在？在国内仲裁中因当事人矛盾尖锐或高度不配合和抵制难以完成仲裁的情形又如何解决？
1. 仲裁收费的提高
由于没有仲裁拒绝机制，很多仲裁机构通过提高仲裁收费解决办案成本问题，也直接提高了仲裁的最低门槛。以北京仲裁委员会公布的2019版《北京仲裁委员会仲裁规则》（以下简称新规则，2019年9月1日正式施行）对仲裁费用的修改为例，由于按照原有规则（以下简称2015年规则）的收费标准，一些小标的案件收取的仲裁费用难以覆盖办案成本，为了解决这一问题，新规则提高了最低收费标准，将2015年规则中的最低收费标准5100元（包括100元案件受理费和5000元案件处理费）提高至17000元（包括12000元仲裁员报酬和5000元机构费用）。[9]
对于标的较小而仲裁费用远高于标的额的案件，虽然当事人之间存在有效仲裁协议，但由于成本的考量，当事人无法承担仲裁费用，仲裁程序无法启动，纠纷得不到解决，未解决的纠纷逐渐积累可能产生更多负面影响。虽然仲裁一直主张尊重当事人的意思自治，但是也肩负帮助当事人解决纠纷的社会责任，如果可以将此类案件交与更适合处理此类型案件的法院解决，也有利于当事人之间纠纷的解决。
2. 国际仲裁中不支付仲裁成本的“中止”程序
在国际仲裁中，败诉方要补偿胜诉方合理的律师/仲裁费用，为了保证被申请人如果胜诉可以拿回自己合理的仲裁费用，被申请人可以要求申请人给予费用担保。而在仲裁费用高昂的情况下，出现很多仲裁庭作出费用担保的命令，申请人就不再推进，整个仲裁不了了之的情况。而为了应对这种情况，国际仲裁中的做法是申请人如果不在指定期限内履行，期限一到就会中止仲裁，申请人在中止后一段合理时间内仍不合作，就有可能“永久性的中止”，索赔随之告终。[10]上述做法实际上也属于仲裁庭拒绝仲裁的实践。虽然我国目前并无费用担保的制度，但是国际仲裁实务中的惯常做法也为仲裁的可拒绝性提供了实践依据。
三、制度建议：仲裁拒绝机制的架构
（一）建立相关规则并明确相关衔接机制
建议相关立法机构开展调研工作，在《仲裁法》中明确赋予仲裁机构或仲裁庭拒绝裁判的自主权并明确行使情形和规则。同时，相关法律中应明确拒绝仲裁后与诉讼的衔接机制，即仲裁在被仲裁机构或仲裁庭以正当理由拒绝后，法院不得以存在有效仲裁条款而拒绝受理。
3. 其他可以不予受理的情形。具体的情形可根据科学调研的结果进行确定。
（二）仲裁机构应在法律规定范围内作出可操作性规定
相关法律法规调整之后，仲裁机构应在《仲裁规则》中作出可操作性规定。为了避免仲裁机构不当扩大不予受理案件范围，建议在《仲裁法》规定的框架内严格按照限定的范围进一步细化相关操作。
作
者
简
介
张蓉，广东广信君达律师事务所合伙人，专注于处理公司法、合同法等领域纠纷。
云梦梦，广东广信君达律师事务所专职律师。
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