学术 | 私募监管再升级——浅谈私募新规（征求意见稿）将触碰行业哪些痛点

近年来，我国私募基金行业快速发展。根据中国证券投资基金业协会（简称“基金业协会”）数据显示，截至2020年8月底，在基金业协会登记的私募基金管理人有2.45万家，备案私募基金超过8.9万只，管理基金规模达15.02万亿元。为进一步加强私募投资基金监管，保护投资者及相关当事人的合法权益，证监会于2020年9月11日发布了《关于就<关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）>（简称“征求意见稿）”）公开征求意见的通知》。笔者结合实务经验，将征求意见稿的要点整理并分析如下：

在征求意见稿第一条规定中，基金业协会再一次重申监管的核心是保护投资者和相关当事人的合法权益。因此，第二条及第三条明确规定，任何主体在基金业协会完成登记前，不得开展私募基金业务，且不得使用“基金”“基金管理”字样或者近似名称进行资金募集、基金管理等私募基金业务活动。然而，不少申请机构在申请管理人登记的过程中，已同时开展后续的“展业准备工作”，如其中涉及基金筹备、募集等工作，笔者认为其中会存在较大的合规风险。

在名称和经营范围方面，征求意见稿要求管理人符合规范，标明“私募基金”“私募基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样，同时新增了私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内的规定。笔者认为，新增的限制是为了方便监管方进行属地管辖。事实上，不少基金管理人基于地方政策优惠的考量，对注册地与主要办事机构进行分离，且存在管理人为规避部分地区工商注册限制，而进行异地注册的情形。原有的监管规定及自律规则中并未对注册地与实际经营地不一致的情形进行限制，仅要求申请机构充分说明分离的合理性。若此新增规定得以实施，部分管理人需进行迁址整改，但可能陷入实际办公地难以办理工商迁入的处境。

在开展业务方面，证监会明确规定私募基金的前置备案要求（此前仅由基金业协会在私募投资基金合同指引1中提及），且管理人不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务。在管理人参与设立合伙企业且担任执行事务合伙人的情况下，笔者认为需结合合伙企业是否以从事投资为主，或者是否存在对外募集的情况，管理人是否承担基金管理职能等私募基金的本质要素，决定该合伙企业是否需备案为基金，通过后置补备案等方式进行整改，以防范违规的风险。同时，管理人需聚焦投资管理主业，不得通过设立子公司等主体间接从事冲突或无关业务；否则，需按新规要求进行合规整改。

根据征求意见稿第五条规定，管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，管理人应如实披露其出资结构，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。同一主体控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的，应当说明合理性与必要性，披露各私募基金管理人业务分工，并建立完善的合规风控制度。此规定与原有监管要求相比无太大差别，对于不为规避关联方进行特殊股权设计的管理人，基金业协会将继续遵循实质重于形式的原则进行核查。笔者认为监管部门或将通过要求管理人自查、约谈等方式持续重点对集团化私募基金管理人进行从严监管，集团化管理人在后续运营中应明确各管理人的业务分工，建立并贯彻相的合规风控制度，及时对不合规之处进行整改。

征求意见稿第九条规定要求私募基金管理人及其从业人员规范开展私募基业务，严禁基金财务管理及财产运作保管上的混同、资金池运作、自融、侵占或挪用基金财产、利益输送、利用未公开信息交易、内幕交易、操纵证券期货市场、不公平对待基金财产和投资者等违法违规情形。私募基金管理人的控股股东和实际控制人，私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募基金服务机构及其控股股东、实际控制人也不得从事前述行为或者为前述行为提供便利。同时，第十一条要求，私募基金管理人需规范开展关联交易，在投资的全过程需进行合理的决策与充分的披露。笔者认为，此部分规定与过往要求私募基金管理人回归投资主业，防止私募基金沦为融资或管理人牟利的工具的监管精神一致。

对于自融的概念，在现有的私募基金法律法规、行业自律规则文件中均未提及，且基金业协会的窗口答复意见为“目前无统一定义”，此次征求意见稿第九条第（四）项终于对自融行为进行界定，包括使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目。

作者 | 侯榆律师团队

（撰稿：何静雯）

初审 | 品牌部

排版 | 李诗欣

审定 | 钟智芬

来源 | 侯榆资本频道