导 语
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“CAA”是什么？《规范》效力如何？
中国广告协会（“CAA”）为行业性、全国性、非营利性社会组织，主要宗旨是按照《中华人民共和国广告法》的规定，制定行业规范，加强行业自律，促进行业发展，因此其非法律法规等规范性文件的制定主体。《规范》作为自律文件，主要是倡导引导自律自治，不具强制性，但CAA也可通过一定措施来保障自律规范的有效实施，如可视情况进行劝诫、督促整改、公开批评，对涉嫌违法的，提请政府监管机关依法查处等。在目前尚未有单独针对网络直播活动出台正式法律法规的情况下，《规范》对相关从业者的仍具有较强的参考意义。
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“直播带货”的定义是什么？
《规范》第二条将“直播带货”定义为，“本规范适用于商家、主播等参与者在电商平台、内容平台、社交平台等网络平台上以直播形式向用户销售商品或提供服务的网络直播营销活动。”
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直播活动中涉及的主体
《规范》第十九条：“主播是指在网络直播营销活动中与用户直接互动交流的人员。”《规范》第十二条：“商家是指在网络直播营销中销售商品或者提供服务的商业主体。商家应具有与所提供商品或者服务相应的资质、许可，并亮证亮照经营。”
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《规范》及商业实践中对商家网络直播营销活的要求
第五条规定：“网络直播营销活动应当全面、真实、准确地披露商品或者服务信息，严格履行产品责任，严把直播产品和服务质量关，依法依约积极兑现售后承诺，保护消费者的合法权益。”
律师评析
“刷单”行为在行业内并不少见，特别是店铺创始之初，利用给予佣金等方式要求他人购买网店的产品后虚假发货（或真实发货后再由购买者线下退回），迅速获得“消费者”好评。最后将购买者的购买款项在完成网上交易后通过商家公司朋友或其他渠道返还给购买者。殊不知，此行为违反了《网络交易管理办法》第十九条第四款[1]规定，很可能会构成以虚构交易的形式为自己提升商业信誉的不正当竞争行为，并处以上万元的罚款。
律师评析
《规范》第十条为明确网络直播营销主体之间的权利义务关系，特强调各主体应当依法或按照平台规则订立合同。在网络直播营销活动中，商家往往通过和主播签订合作协议的方式来开展后续的带货活动，那么协议内容的设计，就关系到双方之间的主体关系和合作模式。
通常商家在一场直播营销活动中可能会涉及以下几种合同关系：
明确双方之间的合作关系≠劳动关系
为商家直播带货的主要有两种主播，一种是商家自己（如公司员工或者经营者），另一种是本身就是独立个体或专业主播。在这两种类型下形成的法律关系是不一样的。对于第一种，二者之间依然是劳动关系；而对于第二种，因为很多商家合作的新人主播并没有丰富的直播经验，所以商家需要在合作过程中对其进行培训、包装等一系列附加养成活动。在合作过程中，有商家会要求其遵守公司的规章制度与管理，按照公司考勤制度进行考勤；在管理制度中对主播的管理、培训、直播时间、请假、收益结算等事项作出详细的规定，且存在考核行为；把给主播的服务费定义为“工资”，并非单纯对主播直播收益进行分割。殊不知此种管理方式存在被认定为双方并非相互独立、平等的民事关系，而是管理、从属关系，故最终认定双方系劳动关系而非合作关系的风险。
明确直播账号的归属
但因平台规则受限，商家有时可能无法以注册人的身份直接申请平台账号，需要由主播本人使用其个人信息进行注册。因此，双方在合作初期就应当根据平台规则的相关规定，对账号的运营问题展开充分的讨论，确保上述常见的账号权益归属条款具有有效性以及可执行性。
明确平台间及同一平台内主播独家直播义务
约束主播的直播行为
主播在直播带货情境下可能具有多种身份：如为商家自己做主播带货，网店名称往往也与主播姓名或昵称相关联。根据《广告法》第二条，“广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”在此情况下，主播很有可能直接构成“广告主”；如为主播自行设计口播内容、通过直播形式对外发布，可能构成广告经营者和/或广告发布者；如以自己名义推荐、证明，可能构成广 告代言人。“带货主播”法律地位的不同、责任类型的不同，其所承担的具体责任范围也不尽相同。但无论在何种情境下，均需对主播的直播行为有所限制，否则，可能触犯平台规则，造成封禁直播，封禁账号等后果，甚者还要承担法律责任。
违约条款设置
为有效约束主播直播行为，合作协议中一般会涉及到违约金条款，且违约金数额参考账号和主播的价值，也存在着巨大的差异。有的条款直接约定固定的违约金数额；有的约定违约金的计算方法，一般以主播在平台所获得报酬的倍数或者所增加的粉丝量确定。根据我国《合同法》第一百一十四条第一款和最新颁布的《民法典》第五百八十五条第一款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”上述违约金的约定方式均符合法律的规定。但在司法实践中高额的违约金能否获得法院支持，也是草拟《直播推广合作协议》需考虑的重要问题。
除了上文常规性要求外，《规范》对于商家网络直播营销活动的要求还有专门性规定：
资质
律师评析
对于法律法规明确规定需要经过行政许可的行业，例如医疗、药品、医疗器械、保健食品等，商家需获得特定行政许可，完成相关备案登记手续。在入驻直播营销平台时，也需要提供真实有效的行政许可等信息，平台对此有审核的义务。
质量
证明文件
作者简介
广信君达朱滔律师团队，由具有长期实务工作经验的律师组成，该团队始终专注于劳动人事、建设工程、企业治理、民商事争议解决、常年法律顾问等领域，具有良好的法学理论素养和从业经验，紧跟市场发展趋势、熟谙专业法律知识，致力于为客户提供专业的法律服务。
作者 | 朱滔律师团队
（撰稿：朱滔、张卓）
排版 | 品牌部王婕
审定 | 管委会钟智芬律师
