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学术 | 对一致行动人事实认定的几点思考

广信君达律师事务所

2021-03-10

导读：什么是“一致行动人”？法律对一致行动人有无具体的规定和认定依据？在实践操作中又需要掌握哪些认定标准？笔者将结合实际案例进行分析。

引　言

“一致行动人”和“一致行动人协议”是资本市场耳熟能详的词语。实践中，通过签署一致行动人协议从而建立一致行动关系，已成为拟IPO企业或已上市公司股东为增强控制权、话语权和加强在公司决策中影响力的常见操作。在公众公司对外发布年度报告时，必须同时披露公司前十大股东及其一致行动人的相关信息。事实上，即使未进入资本市场的普通股份公司或有限公司，与相关人员签订《一致行动人协议》，也是公司的控股股东和实际控制人为了保证其在公司的控制地位和决策作用，常用的一种方法和手段。

那什么是“一致行动人”？法律对一致行动人有无具体的规定和认定依据？在实践操作中又需要掌握哪些认定标准？笔者将结合实际案例进行分析。

一、立法规定

2006年实施的《证券法》首次在法律层面明确了“一致行动人”在上市公司收购时的信息披露制度。根据当时《证券法》第86条之规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。”该法条规定了投资者通过各种方式与他人共同持有上市公司股份达到5%之后，在每增减5%的股份应履行的信息披露规则以及应遵守的行为规则之下，通常认为“共同持有”这个特征是认定一致行动人的关鍵点。事实上，因为第86条未明确出现“一致行动”这四个字，学术界对第86条是否是一致行动人的规定仍存在争议。而最早提及一致行动人概念的则是，中国证监会2002年9月28日颁布的部门规章《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》（目前已废止）。该办法第9条规定：“一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例,或者巩固其对上市公司的控制地位,在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织”。虽该规章制度已经失效，但对一致行动人的定义是被资本市场认可并沿用至今。

截至目前，在立法界被明确规定且做为一致行动人认定的主要依据只来自中国证监会的《上市公司收购管理办法》（2014年修订）第83条的规定：“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：(一)投资者之间有股权控制关系；(二)投资者受同一主体控制；(三)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；(四)投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；(五)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；(六)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；(七)持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；(八)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；(九)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；(十)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；(十一)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；(十二)投资者之间具有其他关联关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。”

该规定不仅明确了“一致行动”的定义，而且采取列举式方式对一致行动人的认定进行了详细的列举。所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：

(一)投资者之间有股权控制关系：1.公司控制、2.公司，1与2是一致行动人；

(二)投资者受同一主体控制：1、2公司受3公司控制，1与2是一致行动人；

(三)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员：A某在1、2公司中同时担任董事，1与2是一致行动人；

(四)投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生影响：1公司参股2公司，并对其重大决策产生影响，1与2是一致行动人；

(五)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排：1公司和A某为2公司取得3公司的股份融资，2与1和A是一致行动人；

(六)投资者之间存在合伙、合作、联营等其它经济利益关系：1公司和2公司有合伙关系，1与2是一致行动人；

(七)持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份：A某持有1公司30以上股份，并与1同持2上市公司股份，A某与1公司为一致行动人；

(八)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份：A某在1公司任董事，并与1同持2上市公司股份，A某与1公司为一致行动人；

(九)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份：A某在1公司任董事，其父亲B与1公司同持2上市公司股份，B某与1公司为一致行动人；

(十)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与自己或者前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份：1上市公司董事A某与其妻B某同时持有1上市公司股份，A与B为一致行动人；

(十一)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份：1上市公司董事A某与其控制的2公司同时持有1上市公司股份，A与2为一致行动人；

(十二)投资者之间具有其他关联关系：1和2公司有关联关系，1与2为一致行动人。

二、案例解析

案例一：天然一致行动人不及时披露付出48亿的代价

2019年2月14日，上市公司游久游戏(600652)第二大股东刘亮在朋友圈晒出自已的一组结婚照，吐槽“这是一场价值48亿的婚礼”，引出Ａ股一桩由于隐瞒一致行动人关系被处罚的案例。

2015年1月，刘亮和公司第三大股东代琳登记结婚，婚后夫妇两人合计持有19.59%的股份，成为游久游戏第一大股东。但双方并未对外发布公告。2016年1月8日，上交所向游久游戏发来问询函，问询刘亮、代琳是否存在婚姻关系并由此形成一致行动关系，公司第一大股东或实际控制权是否已发生变更。4天之后，游久游戏在回复公告中称，经向刘亮、代琳书面征询确认，刘亮、代琳已于2015年1月登记结婚，已构成一致行动关系。

由于违反《证券法》第193条所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息”之规定，2016年4月26日，上海证监局决定对刘亮、代琳给予警告，并分别处以30万元罚款。

同时根据规定，股东被立案调查后，必须在结案6个月后才可以交易股票。由于在此期间股市大跌，刘亮夫妇持股市值从最高点时的约60亿，缩水到解禁时的12亿，于是有了“48亿婚礼”之说。

案例二：上市公司股东层层穿透，找出隐藏的一致行动人

2019年6月21日，深交所向裕兴股份（股票代码：300305）发出关注函，就有投资者反映公司第二大股东北京人济与公司另一股东上海佳信涉嫌构成一致行动关系，要求裕兴股份第二大股东北京人济就涉嫌构成一致行动关系进行说明。

裕兴股份2018年报显示，截至2018年底，北京人济的持股比例为10.10%，上海佳信为3.41%。年报称，王建新（原实控人）、北京人济刘全、刘守忠之间不存在关联关系，与其他股东也不存在关联关系，不属于一致行动人。意味着，根据目前裕兴股份披露的信息，北京人济与上海佳信，也不属于一致行动人。

但根据深交所关注函披露的内容，公开信息显示，章涛、北京市人济商贸有限责任公司（下称人济商贸）分别持有北京人济80%、20%的股权，而章涛、沈爱平、章熠分别持有人济商贸70%、15%、15%的股权。章熠、沈爱平分别持有上海佳信60%、40%的股权。公开信息还显示，章熠为北京人济的董事，同时也是上海佳信执行董事兼总经理。沈爱平、章熠分别为章涛的配偶、儿子。

若上述信息属实，不难看出上海佳信、北京人济最终均由章涛家族控制，其已经构成一致行动人关系，且实际控制的股份总额已经造成了实际控制人的实际变更。

案例三：以“兜底条款”对牛散家族进行一致行动人认定

自然人任向敏、任向东、任巍峰利用其控制账户于2014年4月14日开始买入“万安科技”，并于2014年7月4日首次持股比例合计超过5%，2015年4月24日持股比例达到最高值9.45%。持股期间，未进行任何信息披露。安徽证监局披露的行政处罚决定书显示，经查明，任向敏、任向东为兄妹关系，任向敏、任巍峰为夫妻关系，任向敏、任向东、任巍峰构成一致行动人，三人自2014年7月4日至各账户调查日，始终未履行提请上市公司信披和公告的义务。故安徽证监局对任向敏、任向东给予警告，各处以60万元罚款；对任巍峰给予警告，并处以30万元罚款。

以上三人辩称：其使用资金为各自自有资金，购买股票行为为各自相对独立决策，并不存在协商一致后共同行动，且三人关系并不属于《上市公司收购管理办法》第83条第二款规定之情形，所以不能认定为一致行动人。安徽证监局则认为，根据三人的身份关联、资金关联、决策关联、下单关联等信息来判断，可以依据第83条第二款之第十二项的兜底条款：“有其他的关联关系”，来确认其一致行动人的事实。

三、结论

根据相关法律法规的规定以及前述笔者所列举的案例、工作实践，对于一致行动人的认定，笔者认为应当从以下几个方面进行划分：

（一）天然的一致行动人关系。这种判断标准就是血缘姻亲关系。即共同持有（直接或间接）上市公司股份的主体之间有近亲属关系（父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属），则天然成为一致行动人，不管是否签订《一致行动人协议》。除非有相反证据证明已经不具备一致行动的动机和实质。

（二）一致行动人协议。这是最直接明了的判断方式，只要持有上市公司股票的主体签署了《一致行动人协议》，则根据契约精神确认了一致行动人的关系。

（三）根据《上市公司收购管理办法》（2014年修订）第83条的规定中所列举的十一种情形，按图索骥来认定一致行动人关系。

（四）以实质大于形式的方式来认定一致行动关系。事实上，实践中股权设计的复杂性以及持股形式的多样性，《上市公司收购管理办法》第83条中列举的十一种一致行动人的认定标准远远不能穷尽实际情况的复杂多样性。比如笔者在前列举的案例二和案例三并不符合第83条第二款前十一种情形之规定。所以在实践中，监管机构运用的最多的反而是第83条第十二款的兜底条款，即以实质大于形式的方式来判断是否存在一致行动的动机和性质，以及其行为是否彰显了一致行动的本质内核。

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