引 言
受国内外疫情及国际市场原材料价格上涨等多重因素影响，近期，钢材、水泥、砂石、铜等建筑材料价格出现大幅波动，对建工合同的正常履行产生了障碍。为稳定建筑市场秩序，江苏省、湖南省、浙江省、厦门市等省市住房和城乡建设局发布了对建筑材料价格风险管控指导意见的通知，要求做好建筑材料价格异常波动风险防范化解工作。
诚然，在双方没有约定的情况下如依据文件指导按照风险共担、合理分摊原则达成补充协议是为解决争议的最优选项。但基于各方对自身利益的维护，必然会存在发承包方僵持不下无法顺利推进工程的情况。本文拟从司法裁判角度出发，探寻在建工合同对价格调差没有约定或约定不明情况下解决调差争议的可行路径。
一、情势变更原则适用
在《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）颁布实施之前，我国法律体系中对情势变更原则的规定主要体现在2009年5月13日正式实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（下称“《合同法司法解释二》”）中。《合同法司法解释二》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
《民法典》将其规定在第533条：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的，不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商，在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
基于以上法律规定及最高院在《合同纠纷指导意见》中的观点，情势变更的适用总体需满足以下条件：
1.符合“无法预见”和“不属于商业风险”这两个构成要件；
2.客观情况发生时合同基础产生了动摇，比如价格上涨导致承包人不能实现获得工程款利润的合同目的，或导致双方当事人权利义务失衡；
3.对情势变更的适用应当遵循保护合同约定、保护守约方这一价值；
4.关于情势变更的后果，即适用公平原则，充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。
就建筑材料价格上涨而言，由于近年来建设工程主要材料价格一直处于较大波动的状态，因而其是否属于“不可预见”和“非商业风险”，则是认定能否适用情势变更原则的关键。
山东天成水利建设有限公司与深圳市宝安区福海街道办事处建设工程施工合同纠纷”[1]一案
“中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷”[3]一案
综上，考虑到钢材价格上涨通常属于市场规律作用的结果，具有一定程度可预见性。加之在法院严格适用情势变更，个案适用情势变更需要报上级法院审核的大背景下，在司法实践中法院将从建筑材料价格变化幅度，双方当事人约定内容及履约情况等综合考量，一般法院很难作出价格上涨属于情势变更，应突破合同约定调价的判断。
二、因发包人原因导致工期延误期间材料上涨责任承担
如建筑材料价格上涨系因发包人原因导致工程延误，则属于承包人因发包人违约导致的损失，此时承包人可主张建材价格变化的风险由该过错方承担。
1.鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯沿黄高等级公路建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案【（2019）最高法民申5628号】
2.肇庆宇浩地产发展有限公司与中山中瑞建筑装饰工程有限公司、广东中城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审【(2021)粤12民终98号】
三、适用公平原则主张合理共担风险
在适用情势变更原则难以调整合同价格的大背景下，能否运用规范性文件作为主张调价的依据，也成为承包人寻求的解决途径之一。
（一）依据行业主管部门发布的标准
2013年版《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第九条“合同价款调整”第9.8款规定了物价变化时的调价机制，第9.8.1款规定：“合同履行期间，因人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款时，应根据合同约定，按本规范附录A的方法之一调整合同价格”；第9.8.2款规定：“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。”该条款直接规定了当合同未约定时应调价的涨价比例范围。但《工程量清单计价规范》其条款分为强制性标准和推荐性标准，第九条的内容不属于强制性标准，可能很难直接适用作为主张调价的依据。
（二）依据相关政府部门文件签订补充协议
全国多个省份就防范和化解建筑材料价格异常波动风险出台文件，对“合同中未明确或强行约定承包人承担全部风险”的问题作出明确规定，总结文件主旨，主要有以下几部分内容：1.不允许合同采用“无限风险”、“所有风险”等类似语句规定计价风险内容及范围，双方应充分考虑施工期间材料价格波动影响，在合同中约定风险分配机制；2.已签订固定价格（包括固定总价与固定单价）施工合同的,施工合同对材料价格风险或调价机制未约定或约定不明的，或对主要材料中全部或部分材料的差价约定不调整的，当主要材料在施工期间大幅涨跌（风险幅度多规定为5%），影响时间超出发承包方所能预见的范围和承担的风险时，发承包双方可协商签订补充协议。3.特别规定了因发包人或承包人原因造成工期延误的，延误期间遇价格波动造成的差价损失由责任方承担。
以上内容对双方协商谈判具有指导意义。但需指出的是，各地方建设行政主管部门出台的相关文件，是对建设工程结算的指导性文件，不属于法律法规，对发承包双方不具有当然的约束力。
（三）法院裁判规则的适用
在材料价格大幅上涨的情况下，如果上涨幅度超过承包人的预期且风险分配明显违背公平原则，承包人可能会尝试基于公平原则请求法院酌情调整合同价款。
四、总结与建议
对于个案来说，该合同受到价格影响程度的判断，需要结合合同金额、合同签署时间、材料采购费用占比、合同涉及的具体建筑材料等情况综合分析。
承包人施工前需关注合同中的风险分担条款，约定合理的风险承担范围。尽量争取在施工合同中对主要建筑材料价格波动的风险分担进行约定，可以5%作为合同约定的建筑材料价格的风险幅度，对于超出5%风险幅度以外的建筑材料价格由建设单位承担。
如施工合同签订时未约定风险分担条款，签订后参照国家及地方住建部门的相关规定，与建设单位进行协商、谈判，尽快达成补充协议，尽量说服建设单位同意按照国家及住建部门的相关规定对主要建筑材料的价格进行调整。
保留因发包人原因延误工期的证据。如：发包人未能按约定提供设计图纸，工程款未按约定支付，报建手续不合规影响施工，场地提供不符合约定，现场不具备施工条件，重大工程设计变更影响工程施工等。保留好相关证据，以便后期积极主张自身权益。
评估承担违约责任和承担价差损失的利弊。结合合同履行的进度考虑是否继续履行合同。
团队介绍
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供稿 | 广信君达建设工程法律专业部
（作者：朱滔、张卓）
初审 | 品牌部
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