学术 | 关于建设工程领域突破合同相对性的法律评析（上）

关键词：建设工程、合同相对性、质量、实际施工人、代位权、农民工、施工总承包

合同相对性是英美法系的说法，其基本内容是：合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生约束力，非合同当事人不能依据合同约定诉请主张权利或强制执行。合同相对性在大陆法系被称之为“债的相对性”，[1]罗马法确立的债的相对性规则对现代大陆法系的债法产生了重大影响。《德国民法典》第241 条规定“债权人因债的关系得向债务人请求给付。”《法国民法典》第1134条规定“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”

合同之债是债的一种，相比物权权利的绝对性，其权利义务只能在合同相对人之间成立生效、享有和责任风险的追究。正如著名法学家王泽鉴先生认为的，[2] “债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面，此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性，与物权所具有的对抗一切不对特定人之绝对性不同”。合同债权的这种非“社会典型公开性”的相对权特征，决定了合同相对性的范围是确定的、稳定的和不可逾越的，因此，合同相对性是合同法律体系赖以建立和发展的前提和基础，是合同法律关系立法、研究、审判的根本底线和原则。

然而突破合同相对性相比合同相对性是非常态的。在现行法律规定和审判司法实践中，突破合同相对性是为了解决特殊的社会问题，达到特定法律目的和促进社会进步的积极评价效果而特别设置的，如产品质量责任向没有合同关系的生产者追溯，从非合同关系的行为上判断法律责任归属的表见代理、无因管理和买卖不破租赁的[3] “债权的物权化”等，因此，就突破合同相对性的法律关系的理解和适用对于提升指导立法的社会效率更具有其现实意义。

自2008年国家四万亿投资基础设施建设以来，我国城市化进程突飞猛进，社会面貌更是日新月异。与此同时，建设工程领域的社会性法律问题显得尤为突出和尖锐，特别是“豆腐渣”工程问题、农民工问题、实际施工人问题（由此引发的建设工程领域的三角债问题）等。依照以往坚守合同相对性原则的法律规定，是难以解决上述社会问题，而且达不到社会治理的法律目的，法律效率也差强人意。据此，在建设工程领域突破合同相对性的立法和司法解释油然而生，主要表现在如下之法律的权力立法、国务院（含部门规章）的行政立法和最高院的司法解释等方面：

上述关于建设工程领域突破合同相对性原则的法律法规和司法解释的规定，从突破合同的主体、内容、责任来看，各有不同，有的又兼而有之。

即，实际施工人突破转包人分包人直诉发包人是突破合同相对性的合同主体；开工日期的认定和建设工程施工合同无效适用价格结算条款以及设计变更导致计价的不同适用标准是突破合同相对性的合同内容；而质量问题中全链条的连带责任、农民工工资的发包分包不具有建筑资质的单位或个人的连带责任，实际施工人的代位权诉讼以及建设单位、施工总承包单位的先行垫付或清偿责任是突破合同相对性的合同主体和合同责任。

不管从哪方面突破建设工程领域的合同相对性，其目的都是要解决现行法律规定中的不足或可能存在的法律障碍。

笔者认为，我国建设工程领域存在的不规范情形，主要是为了规避法律、行政法规关于工程资质、项目招投标的管理规定，借用资质、挂靠、转包、违法发包（分包）、肢解分包、再分包等现象屡见不鲜，建筑行业市场信用机制缺失，实际施工人处于相对弱势地位，农民工权益保障问题较为突出。据此，建设工程领域突破合同相对性有其相对独立性而又自成体系，不同于其他方面的法律范畴，主要表现如下：

一、质量问题是底线，基于质量风险所涉及的建设工程各个关联主体之责任可以一追到底，并承担其连带责任。

根据《民法典》第808条规定，建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定，也就是说，建设工程合同是特殊的加工承揽合同，可以依照加工承揽合同的有关（普遍性）规定。《民法典》第780条关于承揽合同规定，承揽人完成工作的，应当向定做人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定做人应当验收该工作成果。

据此，建设工程合同以完成工作成果为目的，该工作成果应当符合相关的技术标准和质量要求。另一方面，技术是有数据规范的，是隐性的，达到相应的技术标准而显性的就是质量。故质量就是建设工程合同的最终的合同目的。

工程项目逐级向下转包或分包，是一个连环合同，下一级合同的债权人是上一级合同的债务人，基于质量风险的债在连环合同中是逐级传递，质量债权最后上溯到初始第一发包人。同理，肢解分包的平级的各质量债务人也是分流汇合到初始第一发包人。若就各传递的连环合同或肢解的平级合同质量问题在诉讼中合并审理，质量债权也是最终归属于发包人。

由此，依据此质量债权结果，基于合同相对性原理，减少不必要的累讼，可以司法立法的方式一步到位，发包人全权享有质量债权，质量风险由各施工人、分包人、转包人连带的目的是最大限度地保护发包人的合法权益。快速解决复杂的工程质量问题和不同法律关系之间的风险责任，更有利于我国基础设施建设的快速发展。

另从连带责任的构成要件上看，质量问题构成建设工程主体连带责任是有可行性和可信性的，具体表现在如下方面：

从比较法方面来看，德国判例学说在突破合同相对性原则上所独创的“附保护第三人作用的契约”也正契合了这一观点，[4]“附保护第三人作用的契约是指特定合同一经成立，不但在合同当事人之间发生权益关系，同时债务人对于与债权人有特殊关系的第三人，负有注意、保护的附随义务，债务人违反此项义务，就该特定范围内的人所受的损害，亦应适用合同法原则，对第三人负赔偿责任。”

在建设工程领域中，合同债务人就质量问题不仅对合同债权人负有给付赔偿义务，与债权人（第三人，下同）有利害关系的其他借用资质、转包、违法分包的非合同相对人依据诚实信用原则同样负有照顾和保护的义务，非合同相对人违反这种义务而造成债权人的损害，遭受损害的债权人尽管不是合同当事人，仍然也可请求非合同相对人承担合同责任。

同理，建设单位或施工总承包企业违法发包、转包、违法分包或承包给个人就农民工工资或劳务报酬承担连带清偿责任与建设工程领域的质量问题，损失突破合同相对性的连带责任风险有其法律逻辑和法律原理上的相似性。不同的是，在法律责任的追究方式上，前者是从建设单位或总包单位自上而下突破合同相对性的追诉连带责任，后者是农民工就农民工工资自下而上的突破合同相对性的追溯连带责任；在构成要件上，前者是基于质量风险的损害后果，后者是借用资质、转包和违法分包等违反建筑法的行业管理的非法行为。即在农民工工资方面，建设单位和施工总承包单位违反建筑法的强制性、禁止性规定（主要表现为工程项目转包、发包或分包不具备建筑经营资质的单位或个人、施工单位允许其他非法单位或个人挂靠的方式承揽工程的）同样会突破合同相对性原则承担直接的清偿责任，这种突破合同相对性原则的结果为建设单位和施工总承包单位在清偿完后，没有可能向其他主体的救济或是已超出预付应付的工程款总额，是惩罚性责任。

最高院关于审理建设工程施工合同纠纷三大司法解释（2005年司法解释第26条、2019年司法解释第24条、2021年司法解释第43条）均对实际施工人突破合同相对性跳过转包人、违法分包人向发包人主张工程款，从2005年年初至今年都有明确而稳定的规定，即：实际施工人可直接向没有合同关系发包人就工程款提起诉讼，但人民法院应当追加实际施工人与发包人之间的其他的转包人和分包人，发包人仅在应付未付的工程款范围内承担责任；发包人就实际施工人工程款的偿付或被执行可以抵扣发包人在发包合同中的应付责任，也就是说，发包人并未承担利益损耗的风险，只是在总应付的工程款范畴内发生了支付对象和各承包主体应收金额分配以及付款时间的变更或变化，而工程项目的总体应付工程款金额不发生变化。

最高院这三大司法解释所涉的“工程款”有特指，并不是建设工程施工合同中广义的或任一的工程款都适用，虽无明确的法律规定，但最高院的观点意见和相关指导性案例一直都是统一的、稳定的。

由此可见，实际施工人突破合同相对性原则的目的不是解决实际施工人权益问题，而是实际施工人所雇佣的农民工工资问题。最高院以劳务分包费用或报酬为前提成为突破合同相对性的唯一条件，其他的工程款项全部予以排除，仍应当坚守合同的相对性原则；当然，这种劳务分包的实际施工人可能是具有劳务分包资质的劳务公司，也有可能是工程竣工验收、质量无异议的“包工头”个人。

劳务分包即是在建设工程领域所称的“清包”，即实际施工人仅向发包人就工程项目提供劳务，不涉及主材、机械设备的租赁或施工、专业分包的工程项目、以及其他应当由总包单位完成的主体工程项目等，但劳务施工中必需的少部分的辅材是可以的。如此一来，对于实际施工人适用突破合同相对性的诉权范畴就相对较小，除开劳务费用或报酬，别无其他。

据此，可以看出，最高院关于实际施工人适用突破合同的相对性原则是谨慎的、有明确指向的“劳务分包”，不可随意就法条的字面意思作扩大化地盲目适用。

“代位权”在建设工程领域始见于2019年最高院建设施工工程合同司法解释，当时的两种意见中一种意见是反对突破合同的相对应，另一种意见是就合同法中的代位权诉讼适用到建设工程纠纷中来。其后就这两种意见形成第三种方案，突破合同相对性原则仅局限于保护农民工权益，代位权诉讼只要符合《合同法司法解释（一）》中“债权人的债权合法、债务人的债权到期、债务人怠于行使、债务人的债权并非自身专属”的四个要件，都可以主张。2021年最高院建设工程施工合同司法解释就代位权诉讼在建设工程施工合同的适用得到了进一步确认和巩固，包括到期债权和到期债权相关的从权利等。

代位权的这种将其行使代位权而取得的财产先加入债务人的责任财产的做法名为[5]“入库原则”，即债权人代为债务人向次债务人主张所获取的收益应当归属于债务人，债权人并不能直接对自身的债权进行清偿；否则，损害了债务人的其他债权人的平等受偿的可能；故代位权诉讼的结果收益只能进入债务人的债务“库”，对债务人的全部债权人均等清偿，而不是仅对债权人一家作唯一清偿。然《合同法司法解释（一）》第20条规定“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”这显然是突破了“入库原则”，由次债务人直接向债权人作了唯一清偿，并且两个债实现了同时消灭。

据此，代位权在建设工程施工合同的适用也是突破了合同的相对性，由实际施工人向没有合同关系的发包人主张受偿的突破，与保护农民工利益的突破条款不同的是所依据法理不同，前者是合同法的有关法律规定，后者是国务院关于处理农民工工资等社会问题的行政规定；前者解决的是实际施工人的工程款问题，后者解决的是实际施工人所雇佣的工人工资问题。两者法律效果所形成的社会意义截然不同。

因此，对于实际施工人来说，建设工程领域中代位权条款与保护农民工利益条款的关于合同相对性的突破，是相互补充，不可替代的。