2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（简称“《反垄断法》”）对垄断协议采取原则禁止和例外豁免的立法模式。全国人民代表大会常务委员会（简称“全国人大常委会”）于2021年10月23日公布的《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（简称“2021《反垄断法（修正草案）》”）新增了安全港条款，即在例外豁免的情形外再增加一个安全区域。
2021《反垄断法（修正草案）》吸收国外安全港条款的立法理念无疑是一个巨大进步，但目前规定仍有待商榷。为了避免因适用安全港条款导致执法不力的风险，也为了增加法律适用的确定性和可预见性，笔者建议立法者参考国外立法，设置比较低的市场份额门槛、明确以“排除、限制竞争”为目的的垄断协议不得适用安全港条款以及适用安全港条款的法律后果。
一、安全港条款介绍
反垄断执法机构通常会采取两种分析模式评估一项行为是否构成垄断行为，一种是详细的竞争分析；另一种则是在符合特定条件下将某种行为推定为垄断行为或者合法行为。安全港条款是指在符合特定条件下将某种行为推定为合法行为。无论是推定为垄断行为还是合法行为，经营者或者执法机构均可以举证推翻该推定。
二、我国安全港条款立法过程
安全港条款最早见于国务院反垄断委员会2019年1月4日印发的《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》和《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》。国家市场监督管理总局于2019年1月7日公布的《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》亦规定了安全港条款，但是最终公布实施的《禁止垄断协议暂行规定》并没有采纳该条款。国家市场监督管理总局于2020年1月2日公布的《<反垄断法>修订草案》同样没有安全港条款，全国人大常委会公布的2021《反垄断法（修正草案）》才增加了安全港条款。笔者注意到，以上四份文件规定的内容并不相同，有关差异可参见下表（表1），从中可以看出立法者对于安全港条款认识的变化：
表1
三、对安全港条款的修订建议及其理由
建议一：有必要禁止以“排除、限制竞争”为目的的垄断协议适用安全港条款
2021《反垄断法（修正草案）》规定只要经营者的市场份额低于特定标准，即可以适用安全港条款。笔者认为除了满足市场份额门槛外，还有必要禁止以“排除、限制竞争”为目的的垄断协议适用安全港条款。为了与此项修订建议衔接，笔者在《关于<反垄断法（修正草案）>“垄断协议”定义的修订建议》一文建议将“排除、限制竞争的目的、效果”作为垄断协议的构成要件。此项修订建议的具体理由如下：
首先，以“排除、限制竞争”为目的的垄断协议通常是最危害竞争的行为。为了遏制达成或实施以“排除、限制竞争”为目的的垄断协议，如笔者在前文建议，执法机构或者原告可以适用本身违法原则对该类垄断协议给予处罚或者要求赔偿，而没有必要适用安全港条款。
其次，其他国家和地区的安全港条款除了设定市场份额门槛外，还排除了特定类型协议适用安全港条款。
比如欧盟委员会公布的《关于<欧盟运作条约>第101条第1款不明显限制竞争的轻微协议的通知（轻微通知）》（简称“《轻微通知》”）[1]，明确规定该通知不适用于以阻止、限制或者扭曲共同市场的竞争为目的协议[2]。为了确定哪些协议可以适用《轻微通知》，欧盟委员会还公布了一份有关识别协议是否以限制竞争为目的指引[3]。该指引指出竞争者之间有关固定价格、市场划分、数量限制、串通投标、联合抵制、未来价格和数量的信息交换、限制研发的垄断协议；以及非竞争者之间对于买家、被许可人、供应商的销售限制、维持转售价格的垄断协议通常以限制竞争为目的，该类垄断协议不能适用《轻微通知》，但也存在可以适用轻微通知的例外情形。
再比如中国台湾的《联合行为微小不罚之认定标准》亦规定事业之联合行为（即横向垄断协议）系以限制商品或服务之价格、数量、交易对象、交易地区为主要内容的则排除适用安全港条款。
最后，安全港条款只是一种合法推定，如果适用的条件过于宽松将有可能产生对垄断协议执法不力的问题。根据我国已公布的垄断协议处罚案例和司法案例，固定价格、分割市场、数量限制、固定转售价格等是常见的违法行为。《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》也规定就商品价格、数量、分割市场、限制新技术、联合抵制交易达成的垄断协议，以及固定转售价格、限定最低转售价格的垄断协议不得适用安全港条款。根据欧盟上述指引，这些违法行为通常以限制竞争为目的，如果我国的安全港条款不把这些垄断协议排除在外，将为这些违法行为大开方便之门，从而影响整体市场竞争。
建议二：对安全港条款设置比较低的市场份额门槛
2021《反垄断法（修正草案）》授权国务院反垄断执法机构设定适用安全港条款的市场份额门槛。笔者建议国务院反垄断执法机构在制定标准时考虑对安全港条款设置比较低的市场份额门槛。此项修订建议的具体理由如下：
首先，其他国家和地区的安全港条款设定的市场份额门槛都比较低。
比如欧盟《轻微通知》规定的适用条件是：对于横向垄断协议，经营者的市场份额合计不超过10%；对于纵向垄断协议，任一经营者的市场份额不超过15%[4]；如果难以区分是横向垄断协议还是纵向垄断协议，则规定经营者的市场份额不超过10%[5]。此外，《轻微通知》还考虑了垄断协议产生的累计效果，如果存在多个垄断协议对相关市场的竞争产生累计效果，无论是横向垄断协议和纵向垄断协议，经营者的市场份额均统一降低至5%[6]。
再比如中国台湾《联合行为微小不罚之认定标准》规定，参与联合行为之事业的相关市场占有率总和未达10%。
其次，从《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》到《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》，再到《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》，经营者的市场份额门槛在下降，横向垄断协议经营者合计市场份额从20%下降至15%；纵向垄断协议经营者单一市场份额从30%下降至25%，可以看出立法者对于安全港条款的适用标准趋向严格。
最后，如在建议一所提及，如果适用的条件过于宽松将有可能对于垄断协议执法不力。笔者建议国务院反垄断执法机构在制定标准时需要结合现有的执法实践确定合适的市场份额门槛。
建议三：明确适用安全港条款的法律后果
2021《反垄断法（修正草案）》规定适用安全港条款的法律后果是不适用有关禁止横向垄断协议、禁止纵向垄断协议、禁止为达成垄断协议提供帮助的规定。该等规定容易产生歧义，能否理解为市场份额不超过门槛的经营者可以达成横向垄断协议、纵向垄断协议或者为达成垄断协议提供帮助呢？为此，笔者建议明确适用安全港条款的法律后果，此项修订建议的具体理由如下：
首先，表1所列的四项文件对于适用安全港条款的法律后果的规定均不相同，从中难以看出立法者对此达成较为统一的看法。
其次，其他国家和地区的安全港条款都规定了清晰的法律后果。
比如欧盟《轻微通知》规定，欧盟委员会将不会根据举报或者自行对垄断协议开展调查程序。此外，欧盟委员会已经开展调查程序的，如果经营者可以举证证明其善意履行且其市场份额在门槛以下的，欧盟委员会将不对其处以罚款[7]。
再比如台湾地区《联合行为微小不罚之认定标准》规定，推定不足以影响生产、商品交易或服务供需之市场功能。
最后，明确适用安全港条款的法律后果有助于执法机构判断是否开展调查和处罚，也有助于经营者判断其行为是否合法，并且在执法机构对其开展调查时判断能否以安全港条款提出抗辩。
四、总结
对于执法机构而言，安全港条款将有助于降低执法成本、提高执法效率、将有限的资源运用到更加复杂的案件中；对于经营者特别是小微企业、初创企业而言，安全港条款将有助于保护其在一个安全的范围中善意从事经营活动，免于受到《反垄断法》处罚之风险。
为了达到上述目的，笔者认为有必要对安全港条款进行修订，设置严格的适用条件以避免对垄断协议执法不力，同时也需要明确其适用的法律后果以增加法律适用的确定性和可预见性。
如果大家对安全港条款的修订有任何意见，欢迎随时与笔者联系和交流。感谢大家关注！
注：本文源自笔者向全国人大常委会提交的修订建议
专注领域：公司、并购、竞争法、房地产
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