以案说法 | 从劳动者与用人单位角度评析互联网公司辞退绩效考核不合格员工

案号：（2021）京01民终11052号

基本案情：

因何某不认可该绩效改进考核结果，认为劳动关系仍属存续状态，以要求某公司与其继续履行劳动合同为由提起劳动仲裁，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会裁决:某公司与何某继续履行劳动合同。某公司不服仲裁裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。

原告某公司于一审中主张：何某绩效考核分数较低，属于不能胜任工作的情形。何某签订了其公司制定的《绩效改进计划》，该计划是对何某进行的培训，其中约定何某的具体改进目标和衡量标准，如何某经此次改进考核未达标，则视为其经改进后仍不能胜任工作，何某应提起离职申请。

经评测，何某此次改进计划反馈分数低于最低要求，应视为其不能胜任工作。其公司于2020年11月4日通过微信形式告知何某改进计划不达标，属于经培训后其仍不能胜任工作，并向其邮寄了解除协议，因何某不同意在解除协议上签字，故未作为证据提交。

被告何某认可存在两次绩效考核，但主张某公司仅向其明示了最终分数，未告知其具体的考核标准及考核过程，故其并非不能胜任工作。

一审法院认为：

1.某公司与何某签订的《绩效改进计划》，明显属于公司制定的工作计划和目标，而非培训。

2.某公司提交的《绩效改进计划反馈》虽显示何某的评分低于绩效改进计划的最低要求，但上述文件未载有何某的签字确认信息，某公司亦未针对考评得分提举对应的客观依据，对《绩效改进计划反馈》的真实性及证明目的均不予采信，进而对某公司所持何某未通过绩效考核测试，属于经过培训后仍不能胜任工作之主张亦不予采信。

因此，一审判决：北京某公司与何某继续履行劳动合同。

上诉人某公司上诉请求：

撤销一审判决，依法改判某公司无需与何某继续履行劳动合同。

事实与理由：对一审法院认定违法解除劳动合同没有异议，但认为双方解除劳动合同已一年有余，何某的岗位已被替代，公司没有岗位安排给何某；何某不能与公司的其他人员协同工作；因此，双方的劳动关系在客观上不具有继续履行的可能性。

被上诉人何某则认为劳动合同有继续履行的可能性。

二审法院认为：

1.某公司与何某签订的《绩效改进计划》，明显属于其公司制定的工作计划和目标，而非培训。

2.某公司在未对何某进行培训或者调岗的情况下，直接解除劳动合同构成违法解除。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判，即北京某公司与何某继续履行劳动合同。

绩效考核现已成为大部分企业判断劳动者工作业务能力的参考依据，但也可能成为辞退的前提条件，因此，劳动者应谨慎确认用人单位提出的有关绩效的事宜。

1.在签订劳动合同及企业的其他规章制度文件时，劳动者应明确其与用人单位签订的“绩效考核”的具体实施内容及要求，如在绩效考核不合格的情况下，用人单位如何培训或调整岗位，在培训或调整岗位过后，如绩效仍未达用人单位要求的，用人单位会如何处理。

2.针对绩效考核的具体实施内容及要求，劳动者可要求用人单位提供相应的客观考核标准，如销售岗位的业绩要求等。

一般用人单位对劳动者的绩效考核会根据劳动者的岗位、职责、同部门及上级部门领导评分等不同板块来进行综合认定，如劳动者不认可用人单位反馈的结果，应及时向用人单位相关部门提出绩效考核结果异议，在用人单位未给予劳动者认可的答复前，不予以签字确认，有必要时可保留相关的书面材料，以备日后在绩效问题上引起纠纷时用于佐证。

1.如用人单位未经过培训或调整岗位，即要求劳动者主动申请离职，劳动者认为用人单位不合理的，可不签署相关申请离职的文书；

2.如用人单位经过培训或调整岗位后，劳动者的绩效考核仍未达到用人单位的要求，在“绩效考核”的考核制度、考核结果合法合规的情况下，劳动者可与用人单位协商解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金n+1个月工资（《劳动合同法》46，47条，n为工作年限）；

3.如用人单位经过培训或调整岗位后，劳动者的绩效考核仍未达到用人单位的要求，但用人单位“绩效考核”的考核制度、考核结果存在不合理、不合规、不客观等现象，劳动者可要求用人单位继续履行劳动合同；若用人单位此时以《劳动合同法》第四十条规定向劳动者发出解除通知，劳动者应及时保留证据，通过劳动仲裁要求用人单位继续履行合同，或要求用人单位根据法律规定支付赔偿金（经济补偿标准的二倍）。

用人单位根据《劳动合同法》第四十条第二款的情形与劳动者解除劳动合同，要证明以下三点：

1.劳动者不能胜任工作；

2.通过培训（有针对性地安排相关知识或技能上的培训）；调整工作岗位（调整后的劳动条件无不利变更）；

3.劳动者仍不能胜任工作；

在上述三个条件成立的情况下，用人单位可根据《劳动合同法》第四十条之规定提出解除劳动合同。

本案中，用人单位提出的《绩效改进计划》之所以不被认定为培训，是因该计划只对劳动者提出了下阶段工作的改进目标及衡量标准，而没有约定具体的培训内容。要想绩效改进计划被认定为“再培训”，用人单位应有针对性地、切实地为该劳动者就待改进事项安排知识上或技能上的培训，目的是使劳动者能在一定程度上提升工作能力。

用人单位需在绩效改进计划中加入具体的培训事项，包括具体的时间表，包含培训内容、培训地点、培训时间、培训人员等，如某月某日进行电脑软件的技能培训，在完成培训后由员工签字确认。

对于不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量的劳动者，用人单位以此认定其为不胜任工作的，可为劳动者调整新岗位，目的是使劳动者能在新岗位上发挥自己所长。此时可附加《绩效改进计划》作为目标，提高培训和调整的针对性和有效性，同时调岗时应告知劳动者其调岗的原因，但是调岗后的劳动条件应不能有重大的不利于劳动者的变更，除非经过劳动者的同意。

用人单位应确保劳动者的绩效考核制度公平，合法合规，绩效考核制度一般要通过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定（《劳动合同法》第四条）。

用人单位按照绩效考核制度考核劳动者，劳动者经培训或调岗后确实仍不能胜任工作，用人单位应向劳动者发出相应的考核结果的书面材料，上述材料最好经过劳动者及劳动者同部门员工、上级领导的确认。另外，对劳动者的考核可在制度规定上增多一至两次，对劳动者的调岗培训在其允许的情况下增多一至两次。

在上述情况下，用人单位提前三十日以书面形式（用人单位可采取邮寄方式进行书面通知，并留存邮寄记录）通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。