学术 | 国际投资仲裁与国际商事仲裁机制异同初探——以国际投资仲裁的国际公法属性为视角

前言

目前学界普遍认为，解决国际投资仲裁的方法是以国际商事仲裁规则为蓝本的，但两者之间又存在实质性差异：投资协定仲裁一般不会像商事仲裁那样根据合同设立的私人权利裁决，而往往需要涉及“公共利益”的考量；当代国际投资争端解决中，仲裁庭的主要任务是评估东道国是否违反其在国际公法下的义务。换句话说，审查一个国家是否违反国际投资义务是国际投资仲裁的主要目标，需要受国际公法而非国内法的约束。因此，国际投资仲裁庭会受到缔约国同意仲裁庭管辖权条款的诸多限制。笔者尝试从实体与程序两方面，对国际投资仲裁与国际商事仲裁的主要不同进行概述，以期与读者共同探讨。

一、实体方面

在国际投资仲裁实体方面，笔者主要从仲裁目的、仲裁主体地位、仲裁主张依据等方面做简要分析：

国际商事仲裁主要是为了解决平等主体之间的争端，更好地促进争议双方的商事关系，仲裁庭需平等对待双方当事人。而在国际投资仲裁中，虽然保护东道国的利益被越来越多的仲裁庭关注，但总体上国际投资仲裁还是以“保护与促进投资”为主要宗旨和目标的。

从仲裁主体地位分析，国际商事仲裁主要涉及私人主体之间的平等关系，争议双方的权利义务是对等的。而在国际投资仲裁中，当事人一方为主权国家，另一方为赴该东道国投资的投资者。由于涉及主权国家，国际投资仲裁具备了一定的国际公法属性。

从仲裁主张依据和仲裁合意的形成等角度观察，在国际商事仲裁中，由于公开的裁决相对较少，当事人在涉及法律适用问题上，一般援引国内立法支持己方主张，再依据《纽约公约》规定主张裁决的承认与执行；在国际投资仲裁中，抗辩的提出则基于双边投资协议，该协议中所规定大部分为实质性保护或是根据国际公法原则或习惯提出的。

在国际商事仲裁中，仲裁合意往往是由争议双方之间的合同条款约定表现，即只要当事人双方有明确作出同意将争议提交仲裁的意思表示，该合意一般应得到尊重。但在国际投资仲裁中，外国投资者和东道国之间并没有直接合同关系，因此东道国一方的仲裁意思表示一般包含在其与投资者母国签订的双边投资协定（BIT）中。换句话说，通过该BIT缔约，双方均向对方国家发出仲裁要约，一旦发生争议，一国投资者可以按照该BIT的约定对东道国提起仲裁，即构成其对该要约作出的承诺，这也符合国际法一般原则的适用，即任何仲裁庭都没有自动管辖权来解决国际法律争端。因此，实现这一权利，必须通过一国在条约内做出“特定、具体的同意”。

二、程序方面

在国际投资仲裁仲裁程序与仲裁裁决方面，笔者主要从仲裁庭组成、仲裁员作用与资格、仲裁裁决准据法、透明度与公众参与、撤销与执行机制等与国际商事仲裁有较为明显的几个方面做简要分析：

仲裁庭组成、仲裁员作用与资格是国际投资仲裁程序性方面颇受关注的议题。国际商事仲裁的仲裁员可以由双方信任的裁判者担任，可根据商业纠纷的类型选择熟悉的特定行业仲裁员。但在国际投资仲裁中，需要特别关注仲裁员的法律背景对其在投资仲裁中的影响与作用：作为国际投资仲裁的仲裁员不仅需要有国际公法、国际商法背景，还需要综合考虑该仲裁员在世界各种文化、法律制度的多样性与代表性，以及在商务、工业与金融领域的综合能力，这也与《华盛顿公约》第14条的要求相符合。国际投资仲裁中仲裁员的独立性与公正性会被特别考虑，特别是当考虑到投资仲裁的国际公法维度，仲裁程序的合法性方面尤为重要。但在实践中，国际投资争端解决中心（The International Centre For Settlement of Investment Disputes ,ICSID）判例法显示，挑战仲裁员很少能够得到支持。

在国际商事仲裁领域，《纽约公约》规定了法律适用问题，法院应当首先适用当事人约定的法律，此处不展开赘述。在国际投资仲裁领域，由于投资协定仲裁是一种以国际商事仲裁为模板的仲裁程序，当事人意思自治原则，包括确定适用于实体争议的法律等非常重要。根据《华盛顿公约》相关规定，投资协定仲裁的准据法多为投资协议条款和国际法的一般规则。

原则上，规定仲裁庭解决争端之管辖权的法律文件决定适用的法律规则。如果该法律文件中没有关于准据法的具体规定，则各方当事人选择的程序规则通常会包含一项条款，使仲裁庭可以决定其应该适用的法律。因此，投资仲裁庭必须“依照双方可能同意的法律规则”对争端进行裁决。同时，国际投资仲裁庭不得借口“法律无明文规定或含义不清”而暂时不作裁决。

与一般国际商事仲裁领域“仲裁裁决未经当事人双方同意不得公开”相反，在国际投资领域，讨论商事仲裁隐私原则（Principle of privacy）时，国际仲裁中的透明度问题(The Issue of Transparency in International Arbitration)总是被一并提前，两者相辅相成。笔者认为，确保投资仲裁的透明和公开是必要且至关重要的。与一般国际商事仲裁不同，国际投资仲裁之所以需要增加透明度与公共参与，是因为投资保护条约担负着比单纯解决争端更为广泛的目标与事实。如上所述，国际投资仲裁庭的主要任务是评估东道国是否违反其在国际公法下的义务，很多情况下需要涉及“公共利益”相关考量，如环境、劳工、社会公共福利等方面，这些事实将会对一国国民产生潜在影响。换句话说，投资协定仲裁适当突破了当事人双方双边私人关系，展现了协调公利益作用的一面。

当然，上述透明度不是绝对的。规定公布裁决的规则和条例仅适用于ICSID，因此不禁止任何当事方公布该裁决，除非双方均同意对仲裁决定保密或者有仲裁庭签发的保密命令。从听证会的角度观察，在不违背仲裁程序性质的前提下允许听证会公开，即“公开听证会（Open hearings)原则”也从侧面反映了投条约仲裁在一定程度上背离了所谓仲裁程序的“保密性”。另外，投资仲裁中的非争议方有权有序参与到该机制：实践表明，若干ICSID案件中，仲裁庭已经确认了其接受法庭之友（Amicus Curiae）摘要的权力。但必须指出的是，接受除争议方以外的其他方提交的法庭之友摘要，并不等于将该方作为仲裁当事方。

在仲裁的撤销机制方面，各国国内法规定撤销国际商事仲裁裁决的理由。在撤销理由的审查中，《纽约公约》缔约国的法院司法审查一般只涉及程序性问题，而不应关乎实体性问题。但是，国际投资仲裁与之不同，投资仲裁裁决的终局性因仲裁依据的条约不同而有所差别。例如，若仲裁裁决由ICSID作出，则该裁决适用《华盛顿公约》下特有的撤销机制，而不适用仲裁地或其他地方国内法院的撤销程序。《华盛顿公约》第53条和第54条要求执行该裁决的缔约国承认裁决约束力，且不得做任何司法审查。

在仲裁裁决的执行方面，国际商事仲裁裁决的执行以国内法院的强制为主要特征。而在国际投资仲裁中，尽管同样依赖各法院，但《华盛顿公约》赋予ICSID 裁决特殊地位，使其更易得到执行。《华盛顿公约》第54条要求缔约国承认一项金钱性裁决，必须“如同该裁决是该国法院作出的最终判决”一样；同样，《华盛顿公约》第55条规定裁决的执行适用“任何缔约国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律”。

三、结语

国际投资仲裁的国际公法属性提示我们，与国际商事仲裁相比，两机制有众多相似之处，但也有很多不同。国际投资仲裁争端解决机制不应也不能被认为是一种私人争端解决机制，而需要将该机制以及双边投资协议的条约目的、缔约各国的经济发展总体目标作为重要考虑因素，置于“加强经济联系，促进外国投资”的大背景下加以综合考察，既要确保平衡各方利益，也要体现出对双边投资条约规定的尊重。

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