2023年1月5日，国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）颁布了《企业中长期外债审核登记管理办法》（以下简称《管理办法》）。该《管理办法》将自2023年2月10日起实施。原先对企业中长期外债管理制度进行规定的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号，以下简称“2044号文件”）于2015年9月发布实施，迄今已适用七年有余，将随着《管理办法》的实施而被废止。本文通过对比关于外债管理制度的新旧规范，对《管理办法》实施后的企业中长期外债管理制度作简要解读。
一、总体对比
近年来，随着中资企业境外融资的快速发展和内外环境的变化，现有政策规定已不完全适应新形势新要求。国家发改委为深入贯彻党的二十大精神、细化落实《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》（国办发〔2022〕2号）相关要求、进一步优化和规范外债管理、支持企业境外融资健康有序开展，国家发改委以部门规章的形式，就企业中长期外债审批这一行政许可事项制定了《企业中长期外债审核登记管理办法》[1]。该行政许可事项的设立依据为《外汇管理条例》第十八条第一款[2]、《外债管理暂行办法》第十五条[3]。根据前述条文，境内中资企业等机构举借中长期国际商业贷款，须经国家发改委批准。
在《管理办法》实施前，有关企业中长期外债审批的文件为2044号文件，该文件性质为“其他规范性文件”，内容仅有十四条，主要在宏观层面上为推进企业借用中长期外债管理由审批制改为备案登记制指明总体方向；部分条文对于企业申报外债、备案登记并没有很强的实践指导作用。2044号文件实施后，国家发改委通过出台办事指引、常见问题解答[4]等对相关规定进行细化。
尽管《管理办法》将2044号文件规定的“备案登记制”修改为“审核登记制”，但外债管理制度不会因为形式的调整而产生实质变化。虽然2044号文件称企业借用外债采取备案登记制，但是此“备案登记”并非彼“备案登记”。在备案登记制实施过程中，企业能否取得登记证明，需要发改委对申请材料进行事前的实质性审查，本质上是“行政许可”而非“行政确认”。因此，出台《管理办法》并不是对外债管理制度作总体调整，而是对此前规定进行梳理和完善，通过规范化的立法加强对企业中长期外债的管理。《管理办法》在吸纳了2044号文件部分规定和国家发改委的相关指引、部分常见问题解答的基础上对管理范围和流程进行了梳理和完善，同时创新和丰富了事中事后监管以及外债风险管理。
二、管理范围
2044号文件只有直接借用外债的规定。国家发改委根据实践需要，通过常见问题解答的方式将红筹架构的企业借用外债、某些内保外贷交易纳入发改委外债管理的范畴之内。《管理办法》在2044号文件及常见问题解答的基础上，将借用外债的情形划分为直接和间接两种，通过定义的方式进行规范。
关于直接借用外债，《管理办法》基本沿用了2044号文的定义，新增了对“控制”的解释，并在“债务工具”的列举中增加了“融资租赁”、删除了“优先股”。令人可惜的是，《管理办法》没有对“境外”进行解释，常见问题解答中曾多次出现的相关问题[5]与相应的回复在新规实施后是否有效，仍需进一步阐明。
关于间接借用外债，《管理办法》舍弃列举，转而采取下定义的方式。这种方式的优点在于扩大了间接借用外债的范围，使其更能适应多变的市场环境；缺点则在于对定义的解释不明确，在适用过程中容易出现问题，也需要有关部门进一步阐明。
2044号文件及相关规范 |
《管理办法》 |
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直接借用外债 |
2044号文件 （一）本通知所称外债，是指境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等。 常见问题解答（二） “1年期以上债务工具”，是否包括1年？ 答：“1年期以上”不包括1年期。 发布时间：2021-08-24 常见问题解答（十） 需要办理备案登记的范围是否仅限于公开发行外债？投资公司定向发行的可转债是否需要办理备案登记手续？ 答：需要办理备案登记的范围不仅限于公开发行外债。投资公司定向发行的可转债需要办理备案登记手续。外债包括但不限于普通高级债、资本债、永续债、可转债、优先股等境外债务性融资工具。 发布时间：2021-08-24 常见问题解答（四十一） 一年期以上的境外融资租赁，是否需要办理企业外债备案登记？ 答：需要。 发布时间：2021-08-24 |
第二条 本办法所称企业中长期外债（以下称“外债”），是指中华人民共和国境内企业及其控制的境外企业或分支机构，向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期（不含）以上债务工具。 本办法所称企业，包括各种类型的非金融企业和金融企业。 本办法所称控制，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。 本办法所称债务工具，包括但不限于高级债、永续债、资本债、中期票据、可转换债券、可交换债券、融资租赁及商业贷款等。 |
间接借用外债 |
常见问题解答（三十一） 红筹架构的企业发行1年期以上外债、借用中长期国际商业贷款等，是否需要办理企业外债备案登记？ 答：需要。 发布时间：2021-08-24 常见问题解答（四十三） 境外母公司拟在境外举借私募债，拟由境内子公司和孙公司为该贷款提供1年期以上跨境担保，此情况是否需要办理企业外债备案登记？ 答：需要。 发布时间：2021-08-24 常见问题解答（四十四） 企业向商业银行申请内保外贷业务，由境内企业向境内银行申请开立融资性保函，为境外全资子公司向境外银行借入中长期流动资金贷款提供担保，贷款资金不流入境内，请问需要办理企业外债备案登记吗？ 答：需要。 发布时间：2021-08-24 |
第三十三条境内企业间接在境外借用外债适用本办法。 本办法所称境内企业间接在境外借用外债，是指主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等。 |
三、借用外债的限制
企业借用中长期外债存在程序和实体上的限制。程序上的限制是指企业应当在借用外债前取得《企业借用外债审核登记证明》，完成审核登记手续；实体上的限制是指企业借用外债应当符合的基本条件，及企业所借外债的用途。
（一）程序上的限制
企业应当在借用外债前取得《企业借用外债审核登记证明》，完成审核登记手续。该《审核登记证明》也是企业办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续的凭证。根据《管理办法》规定，未经审核登记的，企业不得借用外债，相关部门不予办理有关手续，金融机构不予办理有关业务。办理审核登记的具体流程在本文第四部分进行阐述。
（二）实体上的限制
对于企业借用外债应当符合的基本条件，《管理办法》作出以下调整：其一，删除了“已发行债券或其他债务未处于违约状态”，将“具有较强的偿债能力”调整为“具有偿债能力”；其二，强调企业借用外债应当“有合理的外债资金需求”；其三，新增了对企业及其控股股东、实际控制人不存在某些刑事犯罪或者因涉嫌犯罪或重大违法违规行为被依法立案调查的情形。
对于企业借用外债应当符合的基本条件，《管理办法》作出以下调整：其一，对国家安全进行进一步的列举；其二，新增“不新增地方政府隐性债务”这一用途限制；其三，删除“不得用于弥补亏损和非生产性支出”这一用途限制；其四，对于外债用于转借他人，新增了“在外债审核登记申请材料中已载明相关情况并获得批准的除外”这一例外条件。
2044号文件及相关规范 |
《管理办法》 |
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企业借用外债应当符合的基本条件 |
2044号文件 （七）企业发行外债应符合以下基本条件：信用记录良好，已发行债券或其他债务未处于违约状态。具有良好的公司治理和外债风险防控机制。资信情况良好，具有较强的偿债能力。 |
第九条 企业借用外债应符合以下基本条件： （一）依法设立并合法存续、合规经营，具备健全且运行良好的组织机构； （二）有合理的外债资金需求，用途符合前述规定，资信情况良好，具有偿债能力和健全的外债风险防控机制； （三）企业及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大违法违规行为被依法立案调查的情形。 |
企业所借外债的用途 |
常见问题解答（四十七） 国家发展改革委对于企业借用外债的额度、期限、用途等是否有特殊限制？ 答：企业可根据自身资信情况和实际需要确定借用外债规模，一年期（不含）以上外债需在国家发展改革委申请备案登记。外债资金使用应聚焦主业，有利于配合落实国家重大战略和支持实体经济发展。资金用途还应符合以下条件：不违反我国法律法规；不威胁、不损害我国国家利益和经济安全；不违背我国宏观经济调控目标；不违反我国有关发展规划和产业政策；不得用于弥补亏损和非生产性支出；除银行类金融企业外，不得转借他人。 |
第七条 企业外债资金使用应聚焦主业，有利于配合落实国家重大战略和支持实体经济发展。 第八条 企业可根据自身资信情况和实际需要，自主决策在境内外使用外债资金，其用途应符合以下条件： （一）不违反我国法律法规； （二）不威胁、不损害我国国家利益和经济、信息数据等安全； （三）不违背我国宏观经济调控目标； （四）不违反我国有关发展规划和产业政策，不新增地方政府隐性债务； （五）不得用于投机、炒作等行为；除银行类金融企业外，不得转借他人，在外债审核登记申请材料中已载明相关情况并获得批准的除外。 第二十五条 企业外债募集资金实际用途应与《审核登记证明》内容相一致，不得挪作他用。 |
四、审核登记流程
（一）审核登记申请
在申请主体方面，《管理办法》不再区分中央与地方，任何借用外债的企业都应有境内控股企业总部提出申请。在受理时限上，《管理办法》对2044号文件进行细微调整，将原来“收到备案登记申请后5个工作日”调整为“收到申报材料之日起5个工作日”。在审核时限上，《管理办法》给予审核登记机关更宽松的时间，从原先的“自受理之日起7个工作日内”延长到“受理之日起3个月内”，且该审核时限不包括申请材料补齐补正。审核时限的延长，意味着有借用外债需求的企业应该合理安排融资计划，以免因时限导致计划落空。
2044号文件及相关规范 |
《管理办法》 |
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申请主体和受理机关 |
常见问题解答（十三） 企业是否可以直接向国家发展改革委提出企业外债备案登记申请？ 答：中央管理企业和金融机构由集团总部（总公司、总行等）向国家发展改革委提出备案登记申请，地方企业（含金融机构）直接向国家发展改革委提出备案登记申请。 发布时间：2021-08-24 |
第十一条 企业应当由境内控股企业总部（总公司、总行等）向国家发展改革委（以下称“审核登记机关”）提交申请报告并附具有关文件（以下称“附件”）。 |
需提交的材料内容 |
2044号文件 （八）企业发行外债提交的备案登记材料包括：发行外债的申请报告与发行方案，包括外债币种、规模、利率、期限、募集资金用途及资金回流情况等。申请人应对申请材料及信息的真实性、合法性和完整性负责。 |
第十二条 申请报告应当主要包括以下内容： （一）企业基本情况、存续外债及合规情况； （二）借用外债必要性、可行性、经济性和财务可持续性分析； （三）借用外债方案，包括外债币种、规模、利率、期限、债务工具类型、担保或其他增信措施、募集资金用途、资金回流情况及借用外债工作计划； （四）外债本息偿付计划及风险防范措施； （五）企业借用外债真实性承诺函。 申请报告的通用文本以及附件清单由审核登记机关发布。 |
登记流程 |
2044号文件 （十）国家发改委在收到备案登记申请后5个工作日决定是否予以受理，自受理之日起7个工作日内，在外债总规模限额内出具《企业发行外债备案登记证明》（附件2）。外债发行人凭备案登记证明按规定办理外债资金流出流入等有关手续。当外债总规模超出限额时，国家发改委将向社会公告，同时不再受理备案登记申请。 |
第十三条 申请报告或附件不齐全、不符合规定形式或不属于审核登记机关管理范围的，审核登记机关应当在收到申报材料之日起5个工作日内一次性告知企业。逾期不告知的，自收到申报材料之日起即为受理。 审核登记机关受理或不予受理，都应当通过网络系统告知企业。企业需要受理或不予受理凭证的，可以通过网络系统自行打印或要求审核登记机关出具。 第十四条 审核登记机关在受理之日起3个月内，对符合规定的审核登记申请，出具《审核登记证明》；对不符合规定的审核登记申请，出具不予审核登记书面通知，并说明不予审核登记的理由。 第十五条 受理审核登记申请后，如需企业补充披露、解释说明、中介机构进一步核查问题的，审核登记机关可出具书面补齐补正通知。自补齐补正通知发出之日起至收到齐备合规的回复文件的时间，不计算在审核登记办理时限内。未按时反馈书面回复意见的，审核登记机关可终止审核并说明理由。 |
（二）变更申请
2044号文件没有对变更申请相关实体或程序要求进行规定，相应的要求散落在各常见问答中。《管理办法》在吸纳相关问答的同时，补足了审核登记机关的审核流程，即“审核登记机关应当在受理变更申请之日起20个工作日内，对理由充分的申请作出同意变更的书面决定；对理由不充分的申请，出具不予同意变更的书面通知，并说明理由”。
2044号文件及相关规范 |
《管理办法》 |
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需要申请外债变更的情况 |
常见问题解答（二十七） 何种情况需要申请外债变更？ 答：企业通过备案取得《企业借用外债备案登记证明》后，企业根据实际业务需要，如需变更《企业借用外债备案登记证明》载明的发行主体、币种、金额（仅限金额减少）、债务工具类型、增信方式、募集资金用途等要素的，应向我委申请外债变更。 发布时间：2021-08-24 常见问题解答（二十九） 某企业已在国家发改委办理外债备案登记手续，现拟增加贷款额度，请问应申请变更还是应重新申请办理外债备案登记手续？ 答：目前，我委仅接受外债额度减少变更申请，不接受调增额度申请。如需调增额度，企业需重新申请办理外债备案登记手续。 发布时间：2021-08-24 |
第十八条第一款 完成外债审核登记后发生下列情形之一且确需调整的，企业应当在有关情形发生前向审核登记机关提出变更申请： （一）拟借用外债币种或债务工具类型改变； （二）募集资金用途发生重大变化； （三）需要对《审核登记证明》有关内容进行重大调整的其他情形。 |
审核流程 |
第十八条第二款 审核登记机关应当在受理变更申请之日起20个工作日内，对理由充分的申请作出同意变更的书面决定；对理由不充分的申请，出具不予同意变更的书面通知，并说明理由。企业根据审核登记机关要求补充披露、解释说明、中介机构进一步核查问题的时间不计算在内。 |
（三）撤回申请
《管理办法》第十九条规定，企业在申请审核登记过程中，因融资计划或方案调整等原因，需要撤回审核登记申请的，应及时向审核登记机关提交撤回申请。而2044号文件没有此类规定，但在实操中可自拟文件提交给国家发改委，文件内容包括企业名称、撤回事项、撤回原因等要素。
五、外债风险管理及事中事后监管
较于2044号文件，《管理办法》关于外债风险管理及事中事后监管的部分规定，新增了企业借用外债后每半年一次的报送义务，报送内容为外债资金使用情况、本息兑付情况和计划安排、主要经营指标等；新增了企业和中介机构配合境外部门调查的事前报告义务。
2044号文件及相关规范 |
《管理办法》 |
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企业的报送（报告）义务 |
2044号文件 （三）企业发行外债……在每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息（企业发行外债信息报送表，附件1） |
第二十四条 企业应当在借用每笔外债后10个工作日内，通过网络系统向审核登记机关报送借用外债信息，包括企业主要经营指标和外债借用情况等；在《审核登记证明》有效期届满后10个工作日内，报送相应的外债借用情况。 本办法所称借用外债后，是指企业在行使外债资金提取权利（境外债券完成交割或商业贷款每笔提款）之后。 第二十六条 企业应于每年1月末和7月末前5个工作日内，通过网络系统向审核登记机关报送外债资金使用情况、本息兑付情况和计划安排、主要经营指标等。 如出现境内外债务偿付风险或重大资产重组等可能影响债务正常履约的重大情况，企业应及时报送有关信息并采取风险隔离措施，防范境内债券违约风险外溢和交叉违约风险。 第二十七条第二款 企业或相关中介机构因借用外债，需配合境外监管机构检查或调查、涉及国家安全或公共利益的，应事先向境内有关主管部门报告。 |
中介机构的报告义务 |
第二十七条第二款 企业或相关中介机构因借用外债，需配合境外监管机构检查或调查、涉及国家安全或公共利益的，应事先向境内有关主管部门报告。 |
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审核登记机关的监管义务 |
2044号文件 （十二）为做好相关服务，国家发改委……会同有关部门加强对全口径外债的宏观监测和管理，及时汇总分析企业发行外债备案登记和信息报送情况，关注跨境资本流动中出现的苗头性、倾向性、潜在性问题，加强事中事后监管，确保负债率、债务率、偿债率等主要外债指标控制在安全线以内，切实有效防范外债风险。 |
第二十七条第一款 审核登记机关根据有关法律法规和政策，联合有关部门和地方发展改革部门建立协同监管机制，通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对企业借用外债进行事中事后监督管理。企业及相关中介机构应予以配合。 |
六、违规责任
外债管理涉及三方主体，分别为外债借用企业、为企业借用外债提供相关服务的中介机构（如承销机构、律师事务所、会计师事务所等）以及审核登记机关。外债管理的三方主体在外债管理过程中均需承担一定的义务，2044号文件仅对外债借用企业不履行义务构成的违规责任进行了规定，且相关规定并不详尽。为了完善监管体系，国家发改委通过答记者问、常见问题解答等方式，对企业和中介机构的违规行为设立了“三次警示”的处罚制度。该制度根据违规行为的次数对企业和中介机构采取约谈、通报、暂停境外发债备案登记或参与发行外债等不同程度的惩罚措施。
就违规责任而言，《管理办法》较于2044号文件及国家发改委其他文件存在以下几点区别：
1.从条文数量来看，对违规责任单设一章，较于2044号文件更为详尽；
2.从涵盖主体来看，涵盖外债借用企业、中介机构及审核登记机关三方主体，新增了审核登记机关的违规责任，体现了权责统一原则；
3.从处罚制度来看，《管理办法》舍弃了此前的“三次警示”处罚制度，“三次警示”处罚制度从字面上看适用于任何违反2044号文相关规定的行为，《管理办法》的规定更为明确地指出何种违规行为适用何种违规责任，相比之下更能体现比例原则；
4.从处罚力度来看，《管理办法》并没有吸纳“三次警示”处罚制度中最严厉的处罚措施（即暂停有关企业的境外发债备案登记和有关中介机构参与发行外债）。
2044号文件及相关规范 |
《管理办法》 |
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外债借用企业的责任 |
2044号文件 （十一）企业发行外债实际情况与备案登记情况差异较大时，应在信息报送时予以说明。对于恶意虚报外债备案登记规模的企业，国家发改委将其不良信用记录纳入国家信用信息平台。 常见问题解答（四十八） 如果发行外债/借用贷款没有进行备案登记，会有什么处罚措施？ 答：请参考我委门户网站发布的《实行“三次警示” 稳步推进外债登记制管理改革——国家发展改革委有关负责人就企业违规发行外债事宜答记者问》。（发布时间：2021-08-24） 《实行“三次警示” 稳步推进外债登记制管理改革——国家发展改革委有关负责人就企业违规发行外债事宜答记者问》 对境外发债违规企业实行“三次警示”方式： 如初次发现企业发行外债有未事先办理备案等违反2044号文相关规定的行为，约谈企业和承销商、律所等中介机构，并在我委官网发布相关警示公告； 如再次发现违规行为，则在我委官网点名警示违规企业和相关中介机构，通报其违规行为； 如第三次发现违规行为，则会同有关部门对有关企业和中介机构进行问责，暂停有关企业的境外发债备案登记和有关中介机构参与发行外债。 |
第二十一条 企业须对通过网络系统和线下提交各类材料的真实性、准确性、完整性负责，并及时履行相关信息披露义务，不得有隐瞒、虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。 第二十八条 违反本办法规定借用外债的，审核登记机关视情节轻重对相关企业及其主要责任人予以约谈、公开警告等惩戒措施。 企业申请材料和披露信息存在隐瞒、虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，审核登记机关对相关企业及其主要责任人予以警告。 通过隐瞒、欺骗、贿赂等不正当手段取得《审核登记证明》的，审核登记机关对相关《审核登记证明》予以撤销。 未按本办法第二十四条、第二十六条规定报告有关信息的，审核登记机关责令企业限期改正；情节严重或逾期不改正的，对相关企业及其主要责任人予以警告。 第三十条 企业及相关中介机构上述违规情形将通过“信用中国”网站、国家企业信用信息公示系统等进行公示。 |
中介机构的责任 |
第二十二条 为企业借用外债提供相关服务的承销机构、律师事务所、会计师事务所等专业机构和人员应当遵守法律法规、勤勉尽责，严格遵守执业规范和监管规则，按规定和约定履行义务，出具的文件不得有隐瞒、虚假记载、误导性陈述和重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担责任。 第二十九条 中介机构存在以下违规行为的，审核登记机关将予以通报，并商请有关部门依法依规处罚相关机构及有关责任人。 （一）明知或应知企业违反本办法相关规定借用外债而为其提供相关中介服务的； （二）出具的书面核查报告和意见及相关披露信息存在隐瞒、虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的。 第三十条 企业及相关中介机构上述违规情形将通过“信用中国”网站、国家企业信用信息公示系统等进行公示。 |
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审核登记机关的责任 |
第三十一条 审核登记机关工作人员有下列行为之一的，责令其限期改正，并追究有关责任人的行政责任： （一）滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的； （二）违反本办法规定程序和条件办理审核登记的； （三）其他违反本办法规定的行为。 |
结语
党的二十大报告在充分肯定党和国家事业取得举世瞩目成就的同时，还指出目前存在一些不足，防范金融风险还须解决许多重大问题。加强和完善现代金融监管既是加快构建新发展格局、着力推动高质量发展的必然要求，也是推进国家安全体系和能力现代化、坚决维护国家安全和社会稳定的重要举措。[6]《企业中长期外债审核登记管理办法》贯彻落实党的二十大精神，助推经济高质量发展、维护国家金融安全的作用值得肯定。但需要正视的是，该《管理办法》仍存在些不明确的地方，需要国家发改委进一步阐释或各界的进一步探讨，包括但不限于新旧规范的衔接[7]、部分概念的阐明问题。
作者简介
陈希 合伙人
执业证号：14401201211034123
专注领域：跨境投融资、企业法律顾问、民商事诉讼
英国阿伯丁大学国际商法硕士，任广东省律协跨境金融与资本市场法律专业委员会秘书长、广州市律协粤港澳大湾区及自贸区法律专业委员会委员，入选广东省涉外律师新锐人才库和广州市第一批涉外律师领军人才，曾任或现任多家政府部门及企业的常年法律顾问及专项法律顾问，同时为境内外金融机构提供各类法律服务，业务范围涵盖诉讼、跨境金融、不良资产处置等。
霍启奕 实习人员
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作者 | 陈希、霍启奕
初审 | 品牌部
排版 | 江 茳
审定 | 杨超男
