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以案说法 | 浅析医药企业赞助行为中的商业贿赂风险及防范

广信君达律师事务所

2023-02-16

导读：本文拟从广州市一行政处罚案例出发，从商业贿赂的性质、商业贿赂的构成要件等角度切入，为医药企业梳理赞助行为中需要注意的合规风险及防范。

前言

医药企业为实现商业利益，需要在医疗机构进行推广，为了规范医药企业的商业化推广行为，国家不断加大对不正当竞争行为的打击力度。在此背景下，如何防控法律风险，实现经济效益与社会效益的有机统一，便成为各医药企业的关注重点。本文拟从广州市一行政处罚案例出发，从商业贿赂的性质、商业贿赂的构成要件等角度切入，为医药企业梳理赞助行为中需要注意的合规风险及防范。

案情介绍：

在穗工商处字（2018）某案件中，当事人的法定代表人陈某到广东某医院洽谈业务时，知悉广东省某科学研究所准备召开一个研讨会，其中广东某医院部分医生也将参加会议。考虑到该部分医生也在广东省某科学研究所任职，有权决定药品的使用，为与该医院保持业务往来，并在将来的药品销售上获得竞争优势，当事人表示愿意赞助人民币10000元“会议费”，此行为获得对方同意。2017年10月27日，当事人的法定代表人陈某让会计陈某某通过中国银行广州某支行账户向广东省某科学研究所的中国农业银行股份有限公司广州某支行账户转入10000元。对方于2017年12月14日给当事人开具发票，当事人将发票记入法定账册。广州市工商行政管理局认为，当事人为了销售商品，谋取竞争优势，向有影响力的单位支付“会议费”的行为，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，构成商业贿赂行为，并对当事人作出罚款人民币18000元的处罚。

医药企业提供赞助是十分常见的推广行为，为何上述案件中的“会议费”却被认定为商业贿赂？究竟何种赞助会被认定为商业贿赂？

一商业贿赂的基本特征

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称“《反不正当竞争法》”）第七条，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务以及利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。

根据《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》，商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。

而中国化学制药工业协会发布的团体标准《医药行业合规管理规范》，则将商业贿赂定义为“在商业活动中，经营者以谋取交易机会或者竞争优势为目的，采用给予财物或者其他利益，向交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人，以及利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人提供不当利益的行为”。

根据上述定义，商业贿赂行为具有以下基本特征：

（一）违反公平竞争原则；

（二）以获取或提供交易机会或者其他经济利益为目的；

（三）伴随给予、收受财物或者其他利益等手段。

而在实际中，商业贿赂还具有一项特征，即：相关行为具有隐蔽性，一般通过秘密方式进行，相关款项不公开入账。

二医药企业赞助行为是否构成商业贿赂风险的认定

（一）真实、合法的赞助不会被认定为商业贿赂

医药企业提供赞助是一种常见情形，其本身具有正当性和合法性。进入21世纪以来，随着传统医疗领域的科研工作日益深入，交叉科学发展日新月异，与医疗相关的科研领域也逐步取得创新应用，如人工智能辅助诊断、查找病灶等，众多的科研成果提高了我国医疗水平、促进了医学发展。因此，学术交流、继续教育对于医务人员而言是必须持续开展的一项重要工作，这项工作能保障他们在学术上与时俱进，不断充实自我，拓宽知识面，保障我国医疗学术水平紧跟世界最前沿。然而，开展继续教育和学术交流需要经费支持，与国外医疗体系不同，我国大部分医院是公立非营利性医疗机构，无法靠自身获得足够的科研经费。在我国，公立医院科研经费理应全部由政府承担，但政府对医疗事业的投入是杯水车薪，无法满足大量医疗科研工作的需求。在此背景下，医药企业的赞助便显得十分重要且有意义。

与其他科研领域类似，医疗科研领域往往会组织学术会议供广大医疗科研工作者交流研讨成果或医疗经验，以进一步促进医疗知识和创新技术的发展与传播。因此在医药企业赞助中，学术会议的赞助是最常见的赞助形式。而在商业贿赂查处中，合法的学术会议赞助部分会在计算违法所得时进行扣减。例如，在沪监管普处字（2019）某案件中，当事人提供了会展服务费用的发票，来证明其成本支出情况，因此学术会议费用22560元在计算违法所得时被扣减；同时，在沪监管普处字（2019）某案件中，当事人通过提供该赞助会议的会议记录去证明会议支出的属性，因此在计算违法所得时“用于学术推广的会务费用”65367元被进行扣减。由此可见，若赞助费用为实际发生且符合规定，一般不会被认定为商业贿赂。

（二）商业贿赂构成要件分析

在针对宣传、赞助活动的商业贿赂调查中，执法部门通常会根据以下要件进行商业贿赂的认定。

1. 主体要件，即赞助行为是否发生在具有交易与控制交易关系的主体之间。

从商业贿赂的本质上来看，构成商业贿赂的前提是经营者以销售或购买商品为目的，而此目的的基础是双方主体身份之间具有直接的交易关系或间接的控制交易机会的关系，只有当双方存在这种关系时，才有可能造成影响其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，从而构成《反不正当竞争法》中的商业贿赂。因此，笔者认为，赞助行为是否发生在具有交易与控制交易关系的主体之间是构成商业贿赂的基础。

穗工商处字（2018）某案件中，接受赞助的广东省某科学研究所部分医生因在广东某医院任职，且可对提供赞助的当事人的药品销售产生影响，据此，该案满足商业贿赂的主体要件。

2. 目的要件

医药企业在商业活动中不可避免需要以各种形式向交易关系主体提供赞助，因此除主体要件外，赞助行为还需要满足以下两个目的要件才会被认定构成商业贿赂：

(1) 企业可以通过赞助获得一定的宣传推广机会，但不得承诺可以获取更多交易机会或更大的市场竞争优势，从而严重损害公平竞争机制。

企业想要借助宣传推广来提高自身的知名度或美誉度，并以此影响商品销量，在商业活动中无可厚非，但赞助的商业目的应以正当合法为前提。在提供赞助的过程中，若双方就提供更多交易机会或取得更大竞争优势达成合意，如“优先使用某公司生产的产品”“在治疗过程中，仅可使用某公司生产的产品”等，严重损害公平竞争机制，则很有可能被认定为构成商业贿赂。

穗工商处字（2018）某案件中，广州市工商行政管理局认为，当事人提供赞助是为了谋取竞争优势，该行为破坏公平竞争秩序，因此满足商业贿赂的目的要件。

(2) 赞助活动并非真实存在或赞助费用并未专款专用。

若赞助费用支付后并未举办相应的活动或并未用于举办相应活动时，则该赞助活动实际上只是用以输送除正常交易以外的经济利益，执法部门则会揭开“赞助活动”的面纱，认定该行为属于“以赞助之名行商业贿赂之实”。

三合规建议

若企业在提供赞助的过程中想要避免构成商业贿赂，则应着重关注上述分析中构成商业贿赂的主体要件及目的要件。具体而言:

（一）对于主体要件

若企业想要通过赞助活动来提高知名度，应事先对受赞助的单位和医生与企业产品之间的关系进行调查评估，如采购量与处方量联系紧密的，则不建议企业赞助，以免产生不必要的法律风险。但并非要求企业完全避免赞助存在交易关系的对象，若企业仍要对该单位提供赞助，则应尤其注意以下目的要件。

（二）对于目的要件

1. 从公司内部管理角度

医药企业应建立并实施企业内部的合规体系。如：

（1）建立合法有效的合规制度，列明员工违规行为及处分方式；

（2）开通内部投诉、监管和举报通道；

（3）定期由审计协助内部财务审查。

2. 从合同约定内容角度

（1）企业在赞助合同中应尽量避免使用涉及向赞助对象明示或暗示此次赞助行为是希望或以获得交易机会或竞争优势为条件或目的的表述；

（2）赞助费用应用于真实的活动，且不得指定具体受益人；

（3）应在赞助合同中明确活动的性质及双方的权利义务；

（4）如采用费用报销形式，则费用须合理、真实发生且如实入账；

（5）仿照国家自然基金的管理模式进行费用与器材管理。

四结语

从穗工商处字（2018）某案件可以看出，我国执法部门并非将行贿金额作为处罚力度的唯一标准，而是综合考虑违法行为的危害程度和后果等，即只要严重损害公平竞争机制及其他竞争者的利益即可认定为商业贿赂。而实际上医药企业也很难自证其员工的行为与谋取交易机会或者竞争优势无关，因此做好合规管理，增强自身的社会责任感，保证赞助行为真实、合法，是企业应尽的义务工作。