学术 | “投资者合理期待”视角下的新能源投资仲裁初探——兼评“一带一路”新能源投资风险与防范

“双碳”目标下，世界主要国家已将大力发展新能源作为维护国家能源安全与应对气候变化的重要举措，高瞻远瞩的企业也纷纷投资布局。在国际投资仲裁语境中，欧盟范围内以西班牙、意大利、捷克为代表的国家由于系列补贴制度的调整，涉诉众多。投资仲裁庭在审查公平公正待遇条款中“投资者合理期待”核心要素时的不一致性，导致投资者诉求与东道国管制权难以平衡。将该问题置于气候变化议题下，重新考察新能源仲裁实践中仲裁庭的裁判逻辑，具有现实意义。

根据联合国气候行动官网和《中华人民共和国新能源法》相关阐释，新能源（Renewable Energy）一般指从自然资源中提取的、补充速度高于消耗速度的能源。后疫情时代，新能源投资前景随着经济增长与复苏显著改善。在气候变化背景下，世界各国政府肩负着保障本国能源安全、抵御风险，同时积极普及与推广新能源开发与利用的双重艰巨任务。这使决策者必须既要发展本国新能源经济，也要设法遏制气候变化，并确保实现可持续发展的总目标。上述问题处理妥当与否将对国家能源安全、能源转型以及国家风险抵御能力产生深远影响。因此，各国坚定不移地关注中长期能源转型的同时，将不可避免的涉及系列政策调整与变动，这将对新能源投资带来潜在涉诉风险。

目前，我国已多年成为全球新能源的最大投资国，也是世界新能源领域首屈一指的产能大国和投资流入国。党的二十大报告专章撰写国家安全问题，其中就包含“深入推进能源革命”与“确保能源安全”重要论述。由此可见，新能源不仅是我国能源供应体系的核心要素，也是新时代国家能源安全的重要组成部分，未来可能涉及的新能源投资争端风险需要被应对。

从“双碳”目标与新能源开发利用的关系看，实现“双碳目标”是对新能源产业的全新战略要求；加快发展新能源不仅是各国能源转型的必然趋势，也是实现“双碳”目标的重大举措。因此，实现“双碳”目标，势必要从新源领域开始，而扩大新能源的国际投资已成为实现这一目标不可或缺的重要抓手和必由途径。从新能源开发利用与应对气候变化的关系看，能源安全与气候变化相互交织、相互影响，能源已成为气候行动计划的优先事项，开发和利用新能源成为世界各国能源转型战略的核心内容与应对气候变化的主要途径。

上世纪90年代末起，欧盟范围内以西班牙为代表的国家陆续出台投资激励措施，大力发展新能源产业，使外国投资激增。2008年经济危机爆发后，财政困难导致西班牙政府不得不削减新能源产业的补贴，调整或取消了以上网电价补贴为代表的财政激励措施。受影响的外国投资者纷纷启动“ECT下争端解决机制”对西班牙提出索赔要求。这些投资争端案件的核心问题之一在于，东道国政府修改或取消向外国投资者提供的财政补贴，或有关投资措施是否违反了投资者在公平公平待遇标准( Fair and equitable treatment, FET )下的合理期待。投资仲裁实践表明，公平公正待遇条款内容抽象且不具备统一含义，较难通过国家实践予以具体化。该条款更多的目的是填补条约空白、引导仲裁庭对具体规则的理解。

首先，仲裁庭首先要面对投资者合理期待的产生基础。实践中，仲裁庭往往会探究东道国不同层级法律法规、规章制度对投资者合理期待的影响，并试图以溯源的方式找出投资者期待合理性赖以产生的依据。基于东道国的决定或声明，以及基于东道国一般性立法或管理性规章而引发的投资者合理期待问题是其中的重点问题。这一问题往与“正式、稳定、明确、具体”等词语的内涵与外延紧密相连。通过分析JSW Solar v. Czech案、BayWa v.Spain案、InfraRed v.Spain案等典型案件，可以得出的初步结论是：基于东道国政府决定或声明的合理期待已经与表现形式分离。仲裁庭并不过于关注政府行为的外化表现形式。但在实践中，何种内容会被认定为“正式决定”以及“正式”到何种程度会被认定为使投资者产生信赖利益，仍需结合个案分析。

其次，基于东道国一般性立法与管理性规章稳定性的合理期待，是仲裁庭考量中最具挑战性的问题。东道国对该立法和规章的修改或废止，可能导致投资者合理期待落空而引发争议。这一问题实际上就是分析东道国一般性立法与管理规章框架的稳定性问题。通过分析Tecmed v Mexico案、Charanne v. Spain案、Foresight v.Spain 案、Antin v. Spain案等典型案例，可以得出的初步结论是：“稳定”不是一个绝对概念。如果没有明确的稳定条款，就不等于不可变更。因此，“合理期待”从根本上说应当是客观层面的概念，监管规范框架的稳定性不代表永久不变或“被冻结”。相反，稳定性意味着东道国在遵守公平性、一致性、非颠覆性等底线要求的基础上，有理由保持合理程度与一定范围内的政策灵活性，以便为了公众利益对不断变化的客观情况作出反应。“稳定性”在新一代投资条款中被赋予了新内涵。稳定条款不能约束东道国改变其法律和监管框架，但合同稳定条款与合理期待原则的相互作用为投资保护机制揭示了新维度。在该语境下，由于“冻结条款”既不能准确反映东道国管制权与自由裁量需求，也不能完整准确的涵盖投资者保护应有之义。因此，实践中应由仲裁庭根据个案事实决定东道国必须提供的稳定程度。

从投资者角度看，投资者期待的合理性判断标准对投资者资质也提出了较高要求。分析Charanne v.Spain案、SunReserve v.Italy案、Antaris v. Czech案等典型案例可知，仲裁庭明确指出，作为谨慎投资者（Prudent investor），其应遵守并达到的尽职调查标准应达到为了解相关监管框架而“合理”采取相关措施这一门槛。另外，投资者需要的是合理的尽职调查标准，而非宽泛的“法律调查”。由此可见，仲裁庭认为，经验丰富且谨慎的投资人，应对东道国投资环境展开充分的尽职调查。其次，投资者应具备根据该种演变积极调整投资策略，扩大、缩减甚至考虑退出其在东道国的投资项目的判断力。

2023年是共建“一带一路”倡议提出十周年，新能源投资已成为“一带一路”沿线投资的重要领域。目前，中国既是全球新能源的最大投资国，也是全世界新能源领域首屈一指的产能大国和资金流入国。2019年4月，“一带一路”能源合作伙伴关系在北京正式建立，次年我国在“一带一路”沿线国家能源投资中的新能源占比首次超过化石能，“一带一路”能源合作伙伴关系合作网络已初步建成并取得积极成效。

但是，新能源投资企业达成“双碳”目标的雄心和实际行动间仍然存在差距：企业在减排方面面临低碳转型成本较高、缺乏行业相关标准、碳核算能力不足以及缺乏公共政策支持等诸多困境。后疫情时代，气候变化应对与能源转型阻力逐步突显，地缘政治环境下的不稳定因素突出，这都将对投资者参与“一带一路”建设的积极性产生负面影响。从新能源发展潜力、发展阶段和政策环境等方面观察，“一带一路”沿线国家中对新能源发展政策较为友好的国家有印度，印尼、蒙古、波兰等。而这些国家也面临诸多亟待解决的问题：不同领域的新能源分布不一、开发技术不成熟、具体发展计划不明确、支持政策框架与政府态度不明朗等。近年来，西班牙汽车业的生产和销售低迷，以及欧洲汽车市场的强制电气化进程为我国企业进入西班牙市场提供了新机遇。我国与西班牙新能源汽车合作空间巨大。如何把握新能源汽车产业发展的机遇和挑战的同时实现双赢，是我国投资者在当下亟需关注的问题。投资仲裁实践证明：进行新能源开发合作或投资需保持谨慎态度。

从我国“走出去”的新能源投资者角度看，需要积极引导企业准确理解“投资者合理期待”内涵并理性提出符合事实的合理期待以支持己方诉求。投资者必须意识到东道国的发展水平虽然意味着一定程度的法治和投资安全保障，但这并不能保证东道国永远不会单方面改变其投资条件或法律监管框架。

基于上述认识，实践中较为可行的建议是“走出去”的投资者在投资前对东道国进行完备的尽职调查。可以与当地有执业资质的律师或专业机构合作并出具尽职调查报告，谨慎评估、提前了解并有针对性的针对性的进行调查。

首先，要积极了解、密切关注东道国在自身投资领域的客观发展情形，从更广博的视角考察一国出台相关领域支持政策或框架的历史变迁、背景环境、社会经济发展情况、具有监管权限的部门运作情形等因素，在熟悉东道国法律法规、司法程序基本运作模式的基础上积极评估相关因素；其次，要从语言文字表述，而非仅从形式层面评估东道国所作出的系列承诺，特别是实施期限长短、优惠税率变动、补贴数额变化趋势等重点指标是否具有明确性、针对性、指向性。总之，要将合理期待建立在较为完备、细致、谨慎的尽职调查上。

全球化背景下，能源安全已成为世界主要发达经济体新型国家安全的重要组成部分。欧盟范围内新能源政策的实施与变更，使西班牙、意大利、捷克成为被申请人的投资仲裁案件激增。大部分投资者基于公平公正待遇提起诉求，其核心主要涉及“投资者合理期待”问题。实践中，由于仲裁庭对于此类问题裁判的不一致性引发的东道国与投资者之间的诸多矛盾。在“双碳”目标下，投资仲裁庭既要综合考量“双碳”目标与气候变化等因素对案件产生的潜在影响，又要在符合事实的前提下平衡东道国规制权与投资者的投资利益。我国有志于在“一带一路”新能源领域投资的投资者，应密切关注涉新能源的国际投资仲裁实践并吸取经验教训，在投资前对东道国进行完备的尽职调查，与投资目的国的专业律师团队密切协作，在谨慎评估的基础上，有针对性地进行尽职调查，合理把控相关风险。

作者简介

唐浩森  执业律师

执业证号：14401202010246883

专注领域：涉外法律服务、“一带一路”与国际投资、跨境争议解决、数据合规与治理等

中山大学法学院国际法学博士研究生，英国爱丁堡大学国际经济法硕士。入选广州市首批涉外律师领军人才、中华全国律师协会“一带一路”律师联盟成员、广东省司法厅涉外经贸律师服务梯队成员。现受聘为广东省钟南山医学基金会常年法律顾问、广州医科大学卫生法学系校外导师。

*声明：本微信订阅号对所有原创、转载、分享的内容、陈述、观点判断均保持中立，推送文章仅供读者参考。本订阅号发布的文章、图片等版权归作者享有，如需转载原创文章，或因部分转载作品、图片的作者来源标记有误或涉及侵权，请通过留言方式联系本订阅号运营者。谢谢！

作者 | 唐浩森

初审 | 品牌部

排版/校对 | 江　茳