学术 | 港澳台人员内地（大陆）就业之合规指引

2018年7月28日，国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》（国发〔2018〕28号），取消台港澳人员在内地（大陆）就业许可。2018年8月23日，人力资源和社会保障部发布《人力资源社会保障部关于废止<台湾香港澳门居民在内地就业管理规定>的决定》（人力资源和社会保障部令第37号），宣布为进一步便利香港澳门台湾居民在内地（大陆）工作生活，促进交往交流，决定对《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（劳动和社会保障部令第26号）予以废止。同日，人力资源和社会保障部发布《人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》（人社部发〔2018〕53号），规定在内地（大陆）求职、就业的港澳台人员，可使用港澳台居民居住证、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证等有效身份证件办理人力资源社会保障各项业务，以工商营业执照、劳动合同（聘用合同）、工资支付凭证或社会保险缴费记录等作为其在内地（大陆）就业的证明材料。港澳台人员内地（大陆）就业参照内地（大陆）劳动者对其进行就业和失业登记。

综上，在实行港澳台人员内地就业许可制度期间，港澳台人员未依法取得《就业证》的，即使与内地（大陆）用人单位签订劳动合同，也难以被认定为双方构成合法的劳动关系。这样的处理方式间接影响到一些与内地（大陆）用人单位建立了事实上的劳动关系、但未办理《就业证》的港澳台员工的劳动权益，且不利于各地之间的人才交流。随着该项就业许可制度的取消，现阶段内地（大陆）用人单位招用港澳台人员已无需办理《就业证》，港澳台人民与内地（大陆）用人单位建立劳动关系，不再依据是否已办理就业证件。但内地（大陆）用人单位招用港澳台人员应办理就业登记手续，办理方式与内地（大陆）人员一致，港澳台人员可使用港澳台居民居住证、港澳居民来往内地通行证等有效身份证件办理就业登记，以工商营业执照、劳动合同（聘用合同）、工资支付凭证或社会保险缴费记录等作为其在内地（大陆）就业的证明材料。

对于港澳台人员已在香港、澳门、台湾当地参加相关社会保险，并继续保留社会保险关系的，存在港澳台人员需要承担双重缴费义务的问题。在此情况下，港澳台人员可持相关授权机构出具的证明，不在内地（大陆）参加养老保险和失业保险。但是对于医疗、工伤和生育保险，在内地（大陆）就业的港澳台人员仍应当依法参加。

综上，用人单位为招用的港澳台人员办理社保登记、缴纳社保费用是法律强制性规定的义务，用人单位未依法为招用的港澳台人员履行社保登记和缴费义务的，可能要因此承担相应的行政处罚责任。除了行政责任外，依据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，港澳台员工有权主张用人单位未依法为其缴纳社会保险而被迫单方解除劳动合同，从而要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿。且因用人单位未为港澳台员工办理社保手续导致港澳台员工无法享受相关社保待遇的，港澳台员工亦可主张要求用人单位赔偿其因此遭受的损失，如医疗费损失等。因此，内地（大陆）用人单位在招用港澳台人员时，应注意与内地（大陆）员工同等对待，及时为其办理社保登记、缴纳社保费用，注意履行用人单位的法律义务，避免因社保缴纳不合规而产生相关法律风险。

关于劳动合同解除的情况下，港澳台人员主张内地（大陆）用人单位支付经济补偿或赔偿金的问题，劳动争议仲裁及司法实践中是以《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规作为裁判依据，还是以双方劳动合同有无明确约定劳动合同解除的情况下双方责任承担方式为裁判依据，在部分地区的裁判实务中仍存在较大争议，笔者通过检索相关案例，将裁判结果归纳为以下几种：

基于上述案例可知，虽然港澳台人员在内地（大陆）就业许可制度已于2018年7月28日取消，但在部分地区的司法实践中，仍旧存在适用上海市高级人民法院《劳动争议案件审理要件指南（一）》中的相应观点，即台港澳人员应当适用最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利，对于除上述之外的劳动权利义务，可按当事人之间的书面约定内容予以确定。因此，针对港澳台人员在劳动合同解除的情况下，主张内地（大陆）用人单位支付经济补偿或赔偿金的，在部分地区与内地（大陆）员工同样适用《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定，而在部分地区（如上海）可能需要兼顾审查劳动合同解除责任承担是否构成法定情形以及是否存在约定情形。

在粤港澳大湾区人才流动越来越自由、便利的同时，我们也要注重港澳台人员在内地（大陆）就业的劳动权益问题，内地（大陆）用人单位在处理与港澳台员工的劳资关系问题时，也应注意与内地（大陆）员工同等对待，这样才能增加港澳台人员内地（大陆）就业的归属感，实现人才交流的可持续发展。