以案说法 | 当前公司新型法律风险与典型案例分析（下）：防范公司新型法律风险，助力公司高质量发展- 大数跨境

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以案说法 | 当前公司新型法律风险与典型案例分析（下）：防范公司新型法律风险，助力公司高质量发展

广信君达律师事务所

2023-06-07

导读：在下篇中，笔者将继续结合案例分析当前公司投资和经营过程中面临的新型法律风险，并提出相应的法律建议

在《当前公司新型法律风险与典型案例分析》上篇中，笔者结合实际案例，详细分析了公司股东“出资责任”“滥用权利”“法人人格混同”的相关法律风险。在下篇中，笔者将继续结合案例分析当前公司投资和经营过程中面临的新型法律风险，并提出相应的法律建议。

一、关于公司“股东清算”责任的法律风险

（一）法律风险

当投资者设立的公司需要结束营业或者出现法定解散的事由，股东或者公司实际控制人应依法履行清算公司的义务，这是投资者的法律责任。如果未依法成立清算组，或者故意拖延、拒绝履行清算义务，导致公司财产贬值、流失、毁损或公司帐册、重要文件等灭失而无法进行清算的，公司控股股东或者实际控制人将面临直接承担公司全部债务的风险；除非股东能够举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”没有因果关系。

实务中，投资者往往未注意清算公司，或者是出于“投机取巧”的侥幸心理，为谋取不当利益而不履行清算公司的法定义务。例如某些投资者未经合法清算程序，就匆忙将公司注销，认为公司注销后，公司债权债务关系就已经终结，以前公司欠下的债与股东无关。实则不然，根据《中华人民共和国公司法》（简称“《公司法》”）司法解释（二）第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”据此，公司未经清算而办理注销登记，股东仍应对公司债务承担清偿责任。

某些公司出现严重亏损或实际控制人为了逃避公司的债务，席卷完公司的财产、业务等资源之后，直接将公司弃之不顾，导致公司未年检而被工商吊销，失去继续经营资格，但公司主体资格依然存在，这些股东就将吊销的公司“挡在前面，形成保护墙”来躲避追责。对于债权人而言，要刺破公司的面纱，否定公司人格从而追究股东赔偿责任，需要足够和充实的证据，使得取证难度加大。为了解决上述问题，《公司法》在第二十条对企图利用公司独立人格来逃避责任的行为作出了明确规定，最高人民法院通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）文件中的第二第四款内容也对此提出了明确要求，实务中以否定公司人格来追究股东责任的案例日益丰富、股东责任愈加明晰。另外，目前《公司法》修订草案二审稿亦针对上述问题提出对策，关于公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的，如果满三年未清算完毕，公司登记机关有权通过统一企业信息公示系统予以公告注销公司。被强制注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响。对此，笔者认为，依法清算是投资者需要重视和恪守的法律责任和义务，应引起高度重视。

（二）案例分析

1996年6月物资公司A与某房地产公司B签订《房地产开发合作合同》，约定由A公司提供建设用地，B公司负责出资、建设和交付工程，双方合作开发“某贸易大厦”项目（简称“大楼”），该大楼的建设用地、建设手续均以B公司和A公司共同的名义进行，在合作期间，由于B公司老板张某与A公司产生纠纷，B公司在未完成大楼的全部建设工程，就停止了对大楼的施工建设，该大楼工程除主体完成之外，外墙、内部装修、水电系统、电梯、消防等项目均未达合同验收标准，A公司一再催促交楼，但遭B公司拒绝，双方纠纷在拖延数年之后，A公司竟然发现B公司已经人去楼空，大楼由于不具备使用条件、未交付、未验收，而一直处于“烂尾”状态，时间长达十余年之久，经济损失高达数亿元。在此期间B公司被工商管理机关吊销营业执照，该公司一直未清算，也没有申请破产。2009年8月A公司就B公司未按约向其交付大楼一案，向某区人民法院提出诉讼，2010年10月某区法院作出一审判决，认定B公司构成违约，判决B公司于生效之日起6个月内完成大楼的建设、验收工作，并将大楼交付给A公司，后该案二审法院维持原判，判决生效之后，由于B公司无履行能力，A公司申请人民法院强制执行该判决，也没有能够得到履行。2018年9月A公司再次起诉B公司及该公司总经理、法定代表人张某，并认定张某为该项目实际控制人，A公司提出要求判令B公司承担延迟交付大楼的违约责任，赔偿A公司代为建设、验收该大楼的建设等费用。2010年12月该公司被工商吊销之后，张某作为该公司的实际控制人，未对公司履行清算义务，由于其怠于履行义务，致使B公司财产受到重大损失，应对B公司造成A公司的损失承担连带赔偿责任。该案经某中级人民法院审理之后，于2020年9月判决认定B公司承担违约交付该大楼的责任，判令赔偿A公司代为完成建设大楼的各项损失，对于追究清算责任人的问题，认为清算责任涉及到股东内部责任，与该案合同关系并不是同一法律关系，不宜在该案中合并审理，建议另循法律途径解决，后该案由某高级人民法院维持原判。

笔者分析认为，B公司作为合作建设一方，理应按照合同约定完成大楼的建设、验收和交付义务，法院认定B公司构成违约，应承担违约赔偿责任是正确的；但由于B公司已无实际履行能力，如果仅追究B公司，则无法追索到实际损失，为此将B公司的实际控制人张某以故意不履行B公司清算责任为由，列为共同被告。根据《公司法》司法解释（二）第十八条规定，有限责任公司股东、实际控制人，未在法定期限内成立清算组或者怠于履行义务，造成导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案法院虽然未支持原告A公司的诉讼请求，但并非认定张某无责任，只是从程序性上考虑两条法律关系不宜列为共案。从本案的案情和证据来看，B公司的实际控制人在公司被吊销之后，未在法定期限内成立清算组，未积极履行义务保护B公司的财务资料和财产，造成公司财产流失、灭失等，成为无任何履行能力的空壳公司，直接造成债权人A公司重大损失，因此，张某依法应对B公司债务承担赔偿责任。

（三）律师建议

做事讲究“有始有终”，开公司同样要做到“依法成立，终止解散时依法清算注销”。《公司法》第一百八十三条规定，当法定的公司解散事由出现之时，公司的股东负有在法定期限内成立清算组进行清算的义务。作为公司股东、实际控制人却怠于履行清算义务，依法应承担法律责任。根据《公司法》司法解释（二）第十八、第十九规定，未在法定期限成立清算组，或者怠于履行义务，导致无法清算的，股东或实际控制人应对债权人的损失承担赔偿责任。上述法律规定已经突破了股东的有限责任，并不以股东出资范围为限，因此若股东未依法履行义务，均应赔偿债权人实际损失。实务中，某些公司股东或实际控制人急于与公司撇清关系，未经合法清算程序，就采取简易程序直接将公司注销，但这样做将事与愿违，债权人不仅可以直接起诉股东本人，还能以其未履行清算责任为由，突破有限责任范围要求股东履行赔偿责任。

二、关于公司股东“退出难”的法律风险

（一）法律风险

有限责任公司股东一旦成为股东，就不能像普通合伙一样主动要求退伙，也较难被股东会以决议形式强制“开除”，这与公司作为企业法人是市场独立的民事主体资格有关；公司必须有独立的法人财产，同时也享有法人财产权。股东作为出资者，一旦向公司履行出资义务，其财产权就发生转移，股东不再对该出资享有所有权，仅根据《公司法》和公司章程的规定，享受作为股东的资产收益、参与重大决策和选择管理者等合法权益，而公司则以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。在现行法律框架下，一旦成为公司的股东，即便该股东存在违法或违约行为，其他股东也无法强制要求某位股东退出。但在实务中，由于各股东经营理念不一致、利益分配不均衡、矛盾冲突等多种原因，股东们往往“相爱容易、相处难”，股东们因针锋相对致使股东会陷入僵局“Corporation Deadlock”[1]或决策层分裂，甚至导致公司倒闭解散。实务中“股东退出难”典型情形，有如下几种：

1.股东违约不按出资协议、公司章程履行出资义务，导致公司资金紧张、经营困难，如出资协议和章程没有明确约定，守约方股东又无法直接让该股东退股或减持；

2.股东实施违法和违反章程规定的禁止性行为。例如，涉及职务侵占、挪用，职务受贿，泄露商业秘密等，违反了忠诚、竞业等义务损害公司利益，但又无法要求其退出公司股东会；

3.公司的股东须退出的其他情形。比如股东离职、离婚，失去民事行为能力、限制人身自由、因个人失信[2]被列入信用黑名单，或签订“业绩对赌条款”[3]未达预期等情况。实务中，由于公司股东“退出难”的问题日渐突出，《公司法》司法解释（三）第十六条规定，因股东未履行或者未全面履行出资或者抽逃出资，公司有权对该股东权利作出限制；第十七条规定，对于上述情况，公司还有权以股东会的决议解除该股东的资格，但解除股东资格仅限于该股东未出资或抽逃出资的两种情况，如果该股东已经实际出资，则无法适用该条款；这种直接解除股东资格的情况，在实务操作也存在诸多困难。对此，《公司法》修订草案二稿又提出“未出资股东的失权制度”，未出资股东失去股东权利后，失权股权在六个月内未转让或者注销的，可由公司其他股东缴纳相应出资。因此，作为投资者、决策者必须权对股权权利和义务要有明确的认识，与其他人共同出资设立公司、增资新增股东、实施股权激励制度，须认识一旦“上了船”，成为公司“股东”，股东们就成了紧密捆绑的利益共同体，存在难以对股东实施强制退出的法律风险。

（二）案例分析

某香港投资公司与3个自然人股东，共同投资广东省某市科技有限公司C。香港投资公司履行了外资进入投资的合法手续，香港投资公司占40%股权，3个股东占60%股权，均应完成全部的实缴出资义务，但是这3个自然人股东仅出资了50%（3000万元，共应投资6000万元）之后，因对C公司产品开发、管理能力和市场前景等存疑，不愿再按投资合同的约定的金额投资，经香港投资公司、C公司多次书面催告，仍不愿按约出资。与此同时，3位自然人股东在C公司所持股权比例已经注册登记，3位自然人股东未按约出资，造成C公司开发、管理和经营等诸多困难；由于3位自然人股东占60%大股，控制了股东会，香港投资公司的王总，也就是C公司的实际经营者，在其他股东不继续出资的情况下，无奈向银行大量借贷，以支持C公司的开发和经营，造成公司巨大的财务困难。公司3位自然人股东未按约定的金额全面出资，但股权比例已经登记在册，王总了解到该3位自然股东已经缺乏履行能力，即便通过法院起诉要求其履行出资义务，显然也得不到履行，而且会造成股东关系进一步紧张和无法调和。王总提出，是否可以主张将3位自然人股东的股权相应减持或退出，法律依据是什么？笔者对此问题的回复如下，该3位自然人股东违反了投资协议和公司章程的约定，显然已经违反了《民法典》中合同篇的法律规定，是属于一种违约行为，而要求3位自然人股东按其实际出资金额，强制减少其超出实缴的股权份额，是属于《公司法》规范的关系，从目前就《公司法》和其司法解释来看，对股东未履行或者未全面履行出资的股东，公司有权对该股东权利作出限制，公司还有权以股东会的决议解除该股东的资格，即使王总实际可控制公司对该3位股东的权利作出相关的限制，但是王总未在股东会持控股地位，无法取得股东的决议以解除其未出资部分的股权，因此强制3位股东减持或退出在实际操作中比较困难，而且《公司法》二稿还未正式通过之前，未出资股东的失权制度尚未建立起来，也不能适用失权制度。为此，笔者建议，由于3位自然人股东未履行投资义务，属于违约行为，已经履行出资义务的股东，有权要求其继续履行投资义务，并赔偿其违约造成的损失，如该3位股东没有履行能力，则可以起诉查封其在C公司的股权，在胜诉后，可用强制执行其股权承担义务，最终3位自然人股东的股权会受到影响。

（三）律师建议

由于公司股东享受法定的股东权利，实务操作中很难实现股东被动的退出，那么“防患于未然”，必须设置股东“退出机制”，是解决股东退出困境的必然选择。建立退出机制要注意3个方面：

1.仍然要强调以磋商方法解决股东分歧，如果磋商不能解决，则应遵循《公司法》、公司章程的程序解决争议，作为实际控制人、控股股东也要善待中小股东，尊重他们的参与权、表决权，保障他们的知情权、利润分配权等各种权利，使股东会尽量避免争议，且在合规、合理的轨道上运作；

2.预先在投资协议和公司章程中规定未出资和未全面资股权的失权制度和退出机制，并且特别是公司章程需要约定公司的投票权，按实际出资的金额来执行，以限制未实际出资或未全面出资的股东反而控制了股东会，对于新增股东也要在增资协议中约定上述义务；

3.对于存在违法或违约、违反公司管理制度、业绩承诺等股东具备需要“退出”的情形，需要预先在双方协议中作出违约“退出”约定，对该股东已完成了出资义务，要以合理对价进行回购，预先在公司章程和相关制度中也要作出相应规定，以承诺、制度为前提，以磋商为方式，从而达到其配合办理“退出”股东会的手续。对于股东“退出难”的问题，虽然立法和司法机关已经注意并且制订相应的规定，但是实务操作中依然存在困难，所以在选择合作伙伴成为股东之前，要特别谨慎对待，甚至要对该股东作背景调查和相应的退出预案。

三、关于担任公司“董事、监事等高级管理人员”的法律风险

（一）法律风险

现行《公司法》对控股股东、实际控制人、董事、监事等高级管理人员规定了的忠诚、勤勉的法定义务，《公司法》第十一条规定了公司章程对高级管理人员具有约束力，第二十条规定公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益，《公司法》第六章专章规定了董事、监事、高级管理人员的任职资格和义务，其中一百四十七条至一百五十二条规定了董事、监事、高级管理人员的忠诚勤勉义务，违反忠诚义务所获得收入归公司所有的责任，损害公司、股东利益应承担赔偿等义务；另外，董事、监事、高级管理人员应承担清算责任，根据《公司法》司法解释（二）第十八、第十九规定，未在法定期限成立清算组，或者怠于履行清算义务，导致无法清算的，股东或实际控制人应对债权人的损失承担赔偿责任，债权人有权将公司的股东、实际控制人列为被告，要求承担连带责任。最后，根据《民法典》第七十条规定，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务，清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应承担民事责任。

实务中，公司的股东会具有比较强势的权力，有些中小型公司的股东会，甚至直至取代公司的董事会、经理，对公司具体活动发号施令，从而也促使董事、监事、高级管理人员的职责和义务淡化，这与我国《公司法》规定股东会的强势权限有关，因此，有些学者认为我国《公司法》的权力体系是体现“股东会中心主义”，但是股东会主要是决策机关，并非是管理机构，为进一步厘清两者的关系和职责，《公司法》修订草案二稿作出重大调整，可视为《公司法》从“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，其一是完善公司组织机构设置及其职权相关规定中，进一步厘清股东会和董事会的职权划分，其二是完善董事责任，规定董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。未来新《公司法》修改实施之后，担任董事、监事、高级管理人员的职责和义务将进行强化，相应法律责任和风险也随之增大。

（二）案例分析

2019年10月某信息科技有限公司（简称“D公司”）决定在西南某省会成立分公司，全权负责该区域市场的开发和经营，为此任命张某作为该分公司的负责人，张某成为该分公司的负责人之后，刚开始还勤奋忠诚的开发市场并使分公司获取巨大收益，但后来张某发现该区域市场潜力巨大，而且自己已经建立起业务网络，张某为人又仗义，大部分客户只认张某，为此张某开始利用公司的设计产品和技术，与他人共同投资成立一家新公司，委托工厂进行贴牌生产同样的产品并销售给公司的客户，导致D公司的业务和客户日渐减少，并且导致分公司开始走向亏损，2021年9月D公司深入调查发现张某利用分公司谋私，在取得充分证据之后，向某区法院起诉张某作为高级管理人员，违反忠诚义务损害公司的利益，要求其承担损害赔偿责任，后张某主动向D公司承认错误、赔偿公司损失，注销其成立的公司，取得D公司谅解后撤诉。在上述案例中，经向律师咨询，张某认识到其侵犯公司利益的行为，不仅违反《公司法》，损害了公司的利益，而且还可能涉嫌侵犯公司的专利技术、泄露公司商业秘密等违法行为，为此主动承认错误、采取弥补措施，换取了公司的谅解，但是笔者也看到某些公司的高级管理人员，利用公司给予的职责和权限，以权谋私，获得不法利益，在公司找其谈话之后，非但不主动承认其错误，而且采取各种方式对抗公司的调查。笔者曾于2020年代理某公司多名高管侵犯公司利益的案件，该公司生产的产品十分具有独特性，在市场十分畅销，但是后来发现其全国销售总监与其他分公司经理、销售主管等人员共同合谋，采取虚报销售数目等方式，贪污侵占销售产品或款项，违法侵占金额高达千万元，该公司董事长本意是通过谈话、警示的方式，使上述销售管理人员认识错误，主动向公司退还侵占的款项或产品，但上述人员完全未认识到事情的严重性，在公司找其谈话之后，不仅擅自离职或辞职，而且订立攻守同盟共同对抗公司调查和处理措施，该公司经多次沟通无效之后，向公安机关举报涉案人员侵占公司款项，最后涉案数人被追究刑事责任，受到法律处罚。侵害公司利益的行为，往往存在刑民交叉的情况，代理律师及当事人要高度重视，公司的高级管理人员也要严格遵守《公司法》、公司章程及公司的规章制度履行职务，不谋私、不贪占公司的利益，保持清醒和高洁的职业态度。

（三）律师建议

从公司的角度来讲，要保持董事、监事、高级管理人员依法、依章程维护公司的利益，不损害公司、股东的利益，需要创造良好的法治环境、按制度办事的文化，形成各部门相互监督、相互促进的机制，使其“不能”实施损害公司利益的行为，在收益上，体现责任与权益对等，使其岗位业绩成果与收益成正比，采用业绩分红、股权激励等方式，使其“不需”侵占公司利益，同时要在公司约束和处罚机制的设立上，要有法可依、执法必严，使其“不敢”侵害公司利益。笔者认为，避免高级管理人员的违法行为，公司可以发挥更大、更有效的作用，而不仅仅是依靠员工自身的法制意识和职业精神。从公司高级管理人员的角度来讲，要注意法律培训和学习，提高法律意识和风险责任意识，同时要铸造职业精神、塑造行业口碑，保持自律廉洁、遵守法律法规、公司规章制度。

注释

[1]根据《布莱克法律词典》的定义，公司僵局是指“在封闭持股公司中出现的由于公司的控制结构允许一个或多个不同意公司某些方面政策的股东派别阻止公司的正常运作所致的僵持状态”摘自，柏川丽《论我国新公司法中的公司僵局处理制度》（《职工法律天地》2017年3期）

[2]《国家发展改革委办公厅人民银行办公厅关于对失信主体加强信用监管的通知（发改办财金〔2018〕893号）》第八条、追溯失信单位负责人责任，建立失信单位负责人责任追溯制度。法人和非法人组织被列入黑名单和重点关注名单的，要对其法定代表人(或主要负责人)和负有责任的相关人员进行问责。

[3]对赌协议是一种估值调整机制（Valuation Adjustment Mechanism，VAM），是投融资双方达成融资协议时，基于未来可能出现的不同情况对双方权利和义务的约定在双方约定评判标准之后的一种动态的价值调整机制。摘自，王振家《中国企业对赌协议的动机和经济后果研究》（《首都经济贸易大学》2013年）