以案说法 | 澳大利亚法院审理中国判决认可执行案的举证责任分配思路

2017年7月，中国公民WU DI（下称“WU”）通过Twitter等网络社交软件认识了生活在澳大利亚的中国公民YIN KE（下称“YIN”），双方经沟通交流后达成换汇协议，约定WU向YIN支付人民币3,966,000元以兑换60万美元。随后WU向YIN指定的银行账户如数汇款，但YIN收款后未将60万美元付至WU，仅返还了人民币496,005元，并拒绝退还剩余款项人民币3,469,995元。

2017年10月，WU在浙江省宁波市鄞州区人民法院起诉YIN，诉请判令YIN退还余款人民币3,469,995元及承担诉讼费用。由于被告YIN下落不明，法院采取公告方式向YIN送达诉讼文书，并在YIN缺席审理情况下作出民事判决，判令YIN向WU支付人民币3,469,995元及承担诉讼费用。随后WU申请中国法院强制执行。

2020年5月，WU在澳大利亚维多利亚州最高法院申请简易判决以执行中国法院判决，YIN抗辩称本人未收到中国法院诉讼文书，被剥夺参加庭审机会，案件审理不具有自然正义（natural justice），执行中国判决会违反澳大利亚公共政策。初审庭（Trial Division）助理法官（associate justice）审理后未支持YIN的抗辩理由，作出简易判决（summary judgement），责令YIN以澳元偿还WU中国判决债务。YIN不服上诉至该法院初审庭法官（judge），法官审理后维持助理法官意见。YIN不服继续向该法院上诉庭申请上诉许可。

2023年6月1日，维多利亚州最高法院上诉庭对本案作出裁决（案件索引：KE YIN v DI WU, [2023]VSCA 130），认为初审庭错误分配举证责任，同意YIN关于中国法院公告送达及缺席审判违反自然正义的理由，批准YIN的上诉申请，撤销初审庭的简易判决，不予执行中国法院判决。

被申请人YIN不服助理法官的审理结果，上诉至初审庭法官。法官审理后支持助理法官的意见，并作更详尽的分析说理。

法官认为，由于中国并非澳大利亚互助条约国家，中国判决在澳大利亚能否被承认和执行，按照互惠原则和普通法规则，澳大利亚法院会从四个方面审查：（1）外国法院的案件管辖权得到澳大利亚法院承认；（2）外国判决具有终局性；（3）当事人是相同的；（4）外国判决须为确定的金钱债务。除外情形是：如果外国判决违反了澳大利亚司法实体正义理念，或者外国判决的取得违反了程序公正和自然正义，普通法系法院保留权利拒绝承认和执行外国判决。[72]-[73]

当外国判决满足以上条件时，如果当事人认为外国判决不具备实体正义、程序公正或自然正义的，其负有举证责任。对此，法官援引了先例Doe v Howard，该案一方当事人声称受欺诈影响，判决应当被撤销，审理法官认为声称欺诈的当事人应对此承担举证责任。[74]

初审庭法官认为，在判断外国判决取得是否符合自然正义问题上，法庭的评估一般针对该外国法院的规则和程序方面[75]。法官指出，本案在证明中国法律相关内容方面，可采用专家证人、外国法律译文、外国法律摘录这些方式，负有举证责任的一方有很多办法可以证明：在自然正义问题上，本案是否按照中国法律规定进行了适当送达[76]。

法官指出，依据WU的申请和证据，初步推定中国判决可以被执行。YIN称本人未收到中国法院诉讼文件，其提供的誓言证据仅是声称，而未提供相反的证据证明，换言之，YIN以违反自然正义和公共政策为由，反驳以上初步推定，则其应举证证明中国判决不应被执行。YIN认为助理法官将中国法院判决中“已对YIN进行合法传唤”的内容视为起决定性作用的做法是错误的，但他并未提供任何证据解释：在中国法律里，上述字句的含义是什么，或法律规定如何未被遵守。因此，初审庭法官不认为助理法官审理本案存在错误。[77]

YIN继续不服初审庭法官的审理结果，向该法院上诉庭申请上诉。上诉庭法官审理后，认为初审庭错误分配举证责任，作出相反意见：

YIN辩称：其未收到中国法院送达的诉讼文件，说明该案审理违反自然正义的表面证据成立，这种情况下，应当由WU举证证明中国法院采取了符合自然正义的方式向YIN有效送达诉讼文件，YIN还称：本案采取公告送达方式不符合自然正义。[82]

WU反驳道：没有先例支持YIN关于举证责任转移的观点，初审庭助理法官和法官认定YIN承担举证责任的做法正确，公告送达程序并非不能向YIN提供自然正义。[83]

上诉庭法官采纳了YIN的观点，认为：由于YIN否认送达，则初审庭助理法官和法官将证明责任分配给YIN是错误的，错误要求YIN举证证明在中国法律下法院未采取其他方式向其有效送达，即使本案证据足以证明YIN已被“合法传唤”，但整体证据亦不能证明本案情形下采用公告送达符合自然正义。[84]

首先，中国法院采用公告方式送达诉讼文件，但YIN声称未收到，则YIN对中国诉讼程序下其被剥夺自然正义已完成了初步举证。中国法院的确采用了公告送达程序，而YIN的证据在客观上又是可信的，这种情况下，产生了争议事项，作为申请简易判决以执行中国判决的原告，WU应当对其主张承担最终举证责任，以证明中国法律规定了公告送达（notification）可以取代送达本人（personal service）以及这些法律规定得到了遵守，毕竟，是WU率先在中国提起诉讼，且参与了中国法院诉讼程序，其理应清楚中国法院的诉讼情况。所反映的原则是：一个问题的证据，要权衡当事人的相对举证能力，即根据一方有能力提供的证据和另一方有能力反驳的证据。[91]

本案中，WU未能完成上述方面的举证责任。其提供的WU国内诉讼代理律师Wang先生誓章不包含也不构成专家意见，不能证明为何本案情况在中国法律下允许采用公告送达。Wang先生誓章仅提供了一些中国法院诉讼程序文件，以及该中国判决的复印件，试图表明中国法院是在以公告送达方式对YIN进行了“合法传唤”基础上进行诉讼的，Wang先生誓章中也未包含证据证明中国法院在刊登送达公告方面做了什么。[92]-[93]

再者，虽然中国判决载明法院“已合法传唤YIN”，但YIN在誓章中否认该传唤，称未收到诉讼文书，则YIN的证据构成“其未被提供自然正义”的真实抗辩。[94]

法官援引多个普通法先例（Terrell v Terrell, Boele v Norsemeter Holding AS, Jeannot v Fuerst,  Xu v Wang），说明本案中为何YIN关于“自然正义”的抗辩有真正成功的机会（have a real prospect of success）。[96]-[106]

法官认为，WU在中国境内对YIN提起诉讼时，是明知诉讼送达方式可以采用其他替代方式，包括Twitter、WhatsApp、Telegram，因为其诉讼主张YIN偿付金钱的合同依据，恰恰是采取这些方式缔结而成，这种情况下，应当调查WU是否告知中国法院可以采取这些替代方式向YIN进行送达。[107]

法官指出，在考虑是否符合自然正义问题上，若外国法院的送达方式并未采取现今普遍使用的电子手段通知被告本人的，则应与时俱进评估该外国法院送达方式的充分性。当对下落不明的被告以电子通知方式送达具备可能性而外国法院未采取的话，法院应划清界限并对外国法院的送达方式持否定态度。[108]

最后，上诉庭批准了YIN的上诉申请，并撤销初审法院同意执行中国判决的简易判决。[158]

上诉庭和初审庭观点相反，在于对当事人举证责任的认定不同：

初审庭观点：债权人WU提供了中国判决，且判决载明已对YIN进行合法传唤，初步推定中国判决可被执行，YIN否认收到诉讼文书，称中国判决取得不具有自然正义，则YIN就不能仅是口头否认而应举证证明为何中国判决不应被执行，证明中国法院对YIN的“传唤”不符合其规则，证明中国法院诉讼活动违反其法律规定，如YIN不能举证，则承担不利后果。

本案中国诉讼发生在2017年，疑问的是，如中国法院通过Twitter、WhatsApp、Telegram向域外YIN送达诉讼文书，该电子送达方式是否真如维多利亚州最高院上诉庭法官所述“具备可行性”和送达能产生两国认可的法律效力？一方面2017年《民事诉讼法》第87条规定电子送达须以受送达人同意为前提，本案YIN显然不可能同意。另一方面即使YIN同意电子送达，中国法院如何操作域外电子送达及如何认定域外电子送达时点及送达的法律效力？毕竟中国诉讼文书电子送达域内外有别，而当时相关法律规定的并不明确。即使是最新修改的2023年《民事诉讼法》扩大了涉外送达方式，第283条规定涉外民事案件可采用能够确认受送达人收悉的电子方式送达，也以受送达人所在国的法律允许为前提。所以上诉庭法官认为“以电子通知方式送达YIN具备可能性”，该“可能性”转为现实的概率有多大，不无疑问。由于上诉庭法官仅审查YIN的上诉申请，更多的实质性审理留待正式上诉程序，WU也许可以在上诉案审理中准确举证证明该“可能性”现实中不存在。所以本案中国判决是否确定不被澳大利亚认可和执行，尚属未知。值得一提是，申请人WU在申请中国判决认可和执行的同时，一并提起了金钱恢复请求（restitution claim）及得到法院支持，法院作出简易判决，判令YIN偿还WU剩余款项及利息，WU从另外角度切入索偿成功。

前事不忘，后事之师。我们若在普通法系国家法院诉讼，须多了解外国法诉讼先例并从中吸取经验教训，理解普通法系法院的法治理念、审判规则和法官思维，优化案件代理工作，才能提高境外诉讼的胜诉率。