导读
2023年3月20日，加拿大安大略省高等法院（简称“安大略省高院”）对Tianjin Dinghui Hongjun Equity Investment Partnership v. D, 2023 ONSC 1808一案作出裁决。由于被申请人Dus成功证明其在新冠疫情期间未收到指定仲裁员或进行仲裁程序的“适当通知”（proper notice）、未能出庭答辩，KIMMEL J.法官驳回申请人TDH的申请，不予承认和执行中国深圳国际仲裁院的仲裁裁决。KIMMEL J.法官在裁决中就被申请人Dus“是否收到仲裁的适当通知”以及“是否参与仲裁”问题，阐述了不同于深圳市中级人民法院（简称“深圳中院”）的观点。中国和加拿大法官对同一案件的审案思维差异，值得比较和思考。如何满足仲裁的“程序正当”要件，亦值得商业当事人借鉴。
一、案情简介
二、审理要点
要点1：Dus是否收到仲裁程序的适当通知
深圳中院观点：
深圳中院认为，本案不存在“被申请人Dus未收到指定仲裁员或进行仲裁程序的适当通知”之情形，主要理由如下[16][17]：
（1）《担保函》是Dus的真实意思表示，无证据证明《担保函》无效；
（2）深圳国际仲裁院已将仲裁材料送至贷款协议约定的Dus送达地址（丰台地址和顺义地址），符合仲裁规则，仲裁材料视为已适当送达；
（3）被申请人（Dus担任法人代表或授权代表）B公司亦委托G律所律师担任仲裁代理人，视为Dus事实上知道仲裁存在；
（4）虽然授权委托书只加盖Dus姓名章，但印章字样与《担保函》的无不同，该授权委托书可视为Dus知悉仲裁后的真实意思表示，反映Dus与其他被申请人委托共同代理人的真实意思。
（注：[16][17]是安大略省高院判决书的段落序号，下同）
安大略省高院观点：
KIMMELJ.法官解释，“适当通知”是指“通知”以合理方式传递至受送达人，使得受送达人知悉仲裁程序，以便有机会作出回应，并不要求实际通知[57] ；无论依据《示范法》还是深圳国际仲裁院仲裁规则，当合同有约定时，遵守合同约定的送达方式，则不会违反正当程序[60]。
申请人TDH对争议提起仲裁前，未按合同约定与借款人、Dus或其他合同当事人，先以“友好协商方式”解决争议。2020年3月，申请人TDH法人代表与Dus曾微信沟通，但无证据证明他们是在以“友好协商方式解决仲裁所涉争议”。[74]
深圳国际仲裁院寄给Dus丰台地址和顺义地址的仲裁资料均送达失败被退回，后来重新送达仲裁材料给Dus，在丰台地址被Sun女士签收，不属于将仲裁程序合理通知到Dus本人的情形。[76]
申请人与Dus保持联系及存在微信、电邮等其他沟通方式，却不告知深圳国际仲裁院被申请人Dus在仲裁时身处加拿大，或建议在疫情特殊时期里以其他方式在中国域外联系他们。[76]
如果申请人希望将合同通知条款作为有效抗辩依据，则应先按合同约定进行送达，以及遵照合同约定，将争议提起仲裁前，先尽“友好协商方式”解决争议。然而，申请人却信赖“视为送达”，尽管该“视为送达”在深圳中院审理申请撤销仲裁裁决案中被认为理由充分，但KIMMELJ.法官认为，根据《示范法》规定，本案情形不构成“适当送达”。[77]
要点2：本案是否重复审理“适当通知”问题
KIMMELJ.法官同意应当遵守仲裁地法院就争议问题作出的判决，但本案中，启动仲裁程序的材料是否以合同约定方式进行送达，以及是否适当通知到Dus本人，KIMMELJ.法官认为深圳中院并未审查这些内容，他认为深圳中院仅审查了本案所有被申请人（包括Dus）的行为如何构成“视为送达”。[88]
深圳中院认为，只要仲裁材料送达到合同约定地址，即使以非合同约定方式送达（本案Sun女士并非合同签收人），都属于已将仲裁信息合理传递到Dus及其主观知悉。[89]
KIMMELJ.法官认为，根据安大略省法律，送达是以合理传递方式让受送达人知悉仲裁程序，当未实际通知和送达时，可采取其他送达方式予以验证，但本案未见这种情形。[91]因此，KIMMELJ.法官认为深圳中院并未审查“Dus是否收到仲裁程序的适当通知”事项，本案不属于一事不再审（Res Judicata）范畴。[92]
要点3：被申请人D是否通过代理律师收到适当通知
如果后来Dus授权G律所担任仲裁代理人，那么，初始阶段对Dus适当通知的瑕疵，能否被G律所后来的代理行为补救？[93]
深圳中院认为，从以下方面可认定Dus聘请G律所代理仲裁是其真实意思表示：（1）授权委托书内容；（2）G律所向深圳国际仲裁院书面确认Dus授权委托属实；（3）根据Dus在其他被申请人的公司任职，其理应知道仲裁程序。[94]
深圳国际仲裁院因信赖G律所授权文件，此后的仲裁通知和材料均通过代理人送达给仲裁各被申请人（包括Dus）并收到相应回应。[95]
申请人的专家证人指出：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第62条规定，委托他人诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书……除非有相反证据，授权委托书一旦被提交，法院或仲裁庭即认可代理人有权代表委托人[96]。
只要当事人（包括通过律师）参与了程序，一般就被认为已知悉程序。然而本案事实并非如此，G律所的授权委托书不是Dus本人签署，而是第三人Sun女士声称取得Dus授权作出的。[97]
申请人的专家证人认为：即使授权委托书上委托人的签名是伪造，但结合代理人提交的其他必要文件，构成表见代理，代理人得以在仲裁程序中代表委托人。[100]
申请人援引先例，根据安大略省法律规定，如果授权委托书虚造，致代理人无调查权限，所造成的损失由声称授权的一方承担，而非善意第三人。[101]
被申请人Dus的专家证人称：根据中国法律规定，依据授权委托书得以建立委托人和代理律师之间的关系，对于签名不真实的授权委托书，关键问题在于委托人是否有授予代理人代表其行事的真实意思表示，假如委托人无该真实意思表示，则仲裁裁决应当被撤销。[102]
本案无争议的证据表明：Dus从未与G律所律师沟通过仲裁，从未指示或要求G律所律师提供案件信息或证据，仲裁程序过程中从未通过G律所律师接收过任何文件。[99]
KIMMELJ.法官对深圳中院是否应当撤销仲裁裁决不置评论。[104]他认为，深圳国际仲裁院是否认可G律所律师的代理权限，与Dus是否经合理传递的送达方式收到仲裁程序的适当通知以及其主观是否知悉仲裁程序，是两个不同事项，就本案而言，应当关注后者，因为它才是《示范法》下是否承认和执行外国裁决的审查要点。[105]
KIMMELJ.法官认为，表见代理解决的是，与代理律师交往的善意第三人（本案是深圳国际仲裁院）能否依赖相信律师具备代表委托人行事的权限，却不解决Dus是否收到仲裁程序适当通知的问题[106]；并且，法官不认为申请人在本案中是善意第三人，申请人知道Dus因疫情行动受限停留在加拿大，却不告诉深圳国际仲裁院，也未采取他们在裁决作出后在加拿大境内查找Dus行踪的措施。[107]
因此，本案G律所律师凭据授权委托书接收仲裁材料的行为，不能证明已将仲裁程序适当通知到Dus[108]。
要点4: 是否存在Dus未收到适当通知但参与了深圳国际仲裁院仲裁程序的情形
G律所律师能否代表Dus出庭是本案争议点。Dus提供证据无可争议的证明：其既未参加仲裁程序，也未和G律所律师进行任何有关仲裁的沟通和指示。与此对应，深圳国际仲裁院仲裁裁决中也未独立记载Dus的答辩意见（独立于其他被申请人）。[111]
深圳中院的审查意见系建立在Dus在其他被申请人公司的任职身份及推定Dus知悉和代表甚至指示公司参与仲裁程序的基础上，但Dus的举证与此相反。[113]
KIMMELJ.法官认为，通常情况下，当面临超过1亿加元债务时，个人寻求除公司债务人抗辩外的抗辩才是合理的。Dus在深圳中院程序中辩称（未成功）未签署担保函、未阅读和不理解所签署的文件，行为可能构成禁反言（Res Judicata）。Dus称，依据《担保函》针对Dus提起的索赔，Dus本可以提出抗辩（却未提出）。现阶段，本法庭关注的是程序问题而非实体问题。[115]
KIMMELJ.法官同意Dus的观点，认为Dus并未通过G律所律师得到在仲裁程序中答辩的机会，G律所律师声称代表Dus，但实际上未取得Dus的授权和指示。[116]
要点5: 承认和执行仲裁裁决是否违反安大略省公共政策
鉴于前述不予承认和执行的理由，KIMMELJ.法官认为没必要从公共政策角度再审查申请[119]，因为本案违反正当程序，根据《示范法》规定，法庭拒绝承认和执行仲裁裁决[120]。
KIMMELJ.法官认同申请人的观点，根据《示范法》规定，公共政策不适用本案，不是本案拒绝承认和执行仲裁裁决的理由，因为援引公共政策作为抗辩理由的情形是：在法院地被认为是违法行为，或违背法院地的社会商业生活秩序的正常运作，例如裁决作出是因为贪污、贿赂、欺诈或类似严重情形。[121]
三、审查结果
依据《示范法》36(1)(a)(ii)的规定，KIMMELJ.法官认为：Dus已证明本案仲裁组庭和程序的相关通知未适当送达至Dus；COVID-19疫情爆发导致Dus行动受阻而停留在加拿大，此期间发生了案涉仲裁，但贷款协议的通知条款和仲裁前协商程序未得到严格遵守；Dus也证明了其未能参与仲裁程序，包括未聘请和指示律师，代理他（独立于其他被申请人）出庭答辩。因此，驳回申请人申请，拒绝在安大略省承认和执行深圳国际仲裁院仲裁裁决。[117]
四、点评和启示
通过以上对安大略省高院和深圳中院观点进行的比较，不难看出本案在通知送达方面存在的问题和对实务的启示：
1. 贷款协议的通知条款先天不足，在收件人和通知方式上没有更多的选择；
2.申请人在明知被申请人Dus因疫情受困于加拿大，深圳国际仲裁院向合同约定地址送达仲裁材料不顺利的情况下，未采取其他联系方式（微信、电邮等）协助深圳国际仲裁院通知Dus；
3.申请人未核查仲裁材料的送达情况，未识别出G律所的代理权限瑕疵，以致未及时对Dus的授权文件提出异议，错过补救“适当通知瑕疵”的时机；
4. 由于“适当通知”（proper notice）涉及到仲裁“程序公正”，而“程序公正”关系到仲裁裁决是否被承认和执行，因此，建议商业交往中重视合同通知条款拟定，以使争议发生时满足“适当送达”的法定条件；发生争议后，应严格按合同约定执行送达，减少主观推断，必要时协助仲裁机构采取其他送达方式，并保全好送达证据，减少仲裁裁决不被承认的风险。
安大略省高院判决文书索引和链接
案件索引/案号/日期：CITATION: Tianjin Dinghui Hongjun Equity Investment Partnership v. D, 2023 ONSC 1808 / COURT FILE NO.: CV-22-00677226-00CL / DATE: 20230320
裁判文书链接：https://www.canlii.org/en/on/onsc/doc/2023/2023onsc1808/2023onsc1808.html
作者介绍
钟智芬 合伙人
执业证号：14401200211186653
专注领域：金融、特殊机会投资、公司、商业、民商事争议解决（诉讼与仲裁）
中国执业律师、广州仲裁委员会仲裁员、广东省律师协会执行与不良资产处置法律专业委员会副主任、香港国际争议解决及风险管理协会调解员、广州市涉外律师领军人才。
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