导语
劳务派遣业务是我国人才市场根据社会用工需求开拓的服务项目，具有简化管理程序、降低用工成本、用工自主灵活等优点。该模式最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，即“雇而不用，用而不雇”。劳务派遣存在“三方主体”和“两个合同”。“三方主体”是指劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。“两个合同”是指劳务派遣单位与被派遣劳动者之间订立的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议。笔者结合顾问单位的法律工作，根据劳务派遣争议案件的处理经验，梳理总结出劳务派遣协议应当关注的审查要点，并分析劳务派遣协议签署过程中可能涉及的风险点，以供同行在实务中参考。
一、劳务派遣模式及劳务派遣协议的基本解读
劳务派遣模式由劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者三方关系组成。劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后将劳动者派向其他实际用工单位的一种用人方式。被派遣劳动者与劳务派遣单位形成劳动关系，且受用工单位的指挥监督，为用工单位提供劳动力。与此同时，劳务派遣单位需要与用工单位签订劳务派遣协议，约定劳务派遣单位招用劳动者并派遣其到用工单位工作。
《中华人民共和国劳动合同法》（简称“《劳动合同法》”）第59条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”参考上述法条及《劳务派遣暂行规定》可知，劳务派遣单位与用工单位之间应当签署劳务派遣协议，双方需按劳务派遣协议履行相应的义务。实务中，劳务派遣协议一般采用“通用合同+专用附件”的书面形式，专用附件内容会明确具体服务内容与收费标准、派遣员工等具体信息。换言之，劳务派遣协议实际上就是“合同+订单”形式，劳务派遣协议约定一般条件，然后通过附件或劳务派遣履行中的“订单”式文件来确定具体劳务派遣人员的数量、信息。劳务派遣协议对于派遣单位和用工单位之间的合作关系起着关键作用，并确保派遣工作的顺利推进。
二、劳务派遣协议的合法性审查
（一）确定劳务派遣单位是否满足劳务派遣行业的许可条件
在处理劳务派遣业务时，需要注意审查劳务派遣业务单位是否具有相关的资质许可。
对于开展劳务派遣业务的单位而言，从事劳务派遣业务需要具备行政许可条件。如果单位没有取得相应的劳务派遣资质许可，且拒不整改，将面临没收违法所得、罚款等处罚。因此，对于没有取得相应劳务派遣资质许可的单位来说，不宜进行此类业务，不宜签署劳务派遣协议。即使是协议名称被冠为业务外包，实质上从事劳务派遣的业务，在承包方面也可能被视为未经许可从事劳务派遣的行为，面临同样的处罚风险。
对于用工单位而言，与没有获得劳务派遣资质许可的单位签订劳务派遣协议开展派遣用工同样存在风险。例如，用工单位可能被认定与被派遣劳动者存在事实劳动关系。此外，鉴于没有取得劳务派遣资质许可的企业本身资质条件不够，用工单位选择与其缔结合作关系同样存在履约风险。就此而言，用工单位在选择合作伙伴时也应当慎重，最好选择具有劳务派遣资质许可的单位进行合作。
综上所述，在劳务派遣协议审查中，确认从事劳务派遣业务的单位是否具有资质许可非常关键。对于劳务派遣单位来说，具备许可资质方能够合法开展劳务派遣业务，确保对劳务派遣员工的权益保护，不具备许可资质的单位应避免从事此类业务。对于用工单位来说，与没有劳务派遣资质许可的单位签订劳务派遣协议存在风险，选择合作单位时需要慎重考虑，确保合作的合法性及可靠性。
（二）审核双方约定劳务派遣用工数量
根据《劳务派遣暂行规定》第四条之规定，用工单位应确保被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，超出法定范围使用劳务派遣的后果，司法实务中有两种观点：一种认为劳务派遣协议无效，被派遣劳动者与用工单位形成事实劳动关系；一种观点是不影响劳务派遣协议和劳动合同的法律效力。虽然在实务中相对方难以举证证明用工单位在劳务派遣用工数量超过用工总量的10%，但就用工单位内部合规管理而言，派遣用工数量问题仍然需要引起注意。另外需要重视的是，劳务派遣用工只能在“临时性、辅助性或者替代性”岗位上实施。
三、劳务派遣协议的合理性审查
要想做好劳务派遣协议的权利义务审查工作，首先需要检视合同本质，区分合同业务实际内容为劳务派遣或是业务外包。实务中，部分企业会混淆劳务派遣与业务外包。然而，两者之间有明确的区别。劳务派遣注重的是劳动关系的构建和管理。劳务派遣单位通过与被派遣劳动者建立劳动关系，获得被派遣劳动者的劳动力支配权，派遣其到用工单位提供劳务服务。被派遣劳动者的服务过程由用工单位直接管理，劳务派遣单位按提供的人数从用工单位中获得经营收入。在外包用工方式中，发包公司与承包公司之间签订业务外包协议，形成民事法律关系。根据业务外包的需要，承包公司安排劳动者提供相应的人力资源服务。就合作性质而言，劳务派遣公司提供的是派遣工，而业务外包提供的是针对某个相对独立项目的全部劳务服务。至于员工责任承担而言，在劳务派遣关系中，如果派遣员工因工作而受到损害，劳务派遣单位与用工单位需共同承担连带赔偿责任。而在业务外包服务中，发包方与承包方员工并没有直接发生法律关系，除必须确保提供必要的安全生产条件外，不需要对承包方员工承担任何法律责任。
毋庸讳言，审核劳务派遣协议必须明确合同本质。若适用业务外包模式，就应该按照业务外包的协议进行约定，不应选择劳务派遣。其次，对于那些既可以作为业务外包，也可以按照劳务派遣处理的情况，作为发包单位应优先选择业务外包，因为这样对于外包工的责任较轻。而对于承包单位来说，如果没有劳务派遣资质，那么只能选择业务外包。如果存在劳务派遣资质，就需要综合考虑税务成本和对员工的责任成本等方面，其后考量是否接受业务外包的方式。总之，明晰合同本质，区分劳务派遣或是业务外包，可以帮助企业合理选取合同形式，降低风险，并确保合同内容与选择的模式相符。
四、劳务派遣协议的权责约定审查
（一）履行费用条款
《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位按月向被派遣劳动者支付劳动报酬。因此，劳务派遣单位需要根据劳动合同向被派遣劳动者支付劳动报酬，劳务派遣单位不得以用工单位未及时支付管理费等原因拖欠劳动者劳动报酬。同时，用工单位需要根据劳务派遣协议约定向派遣单位支付派遣费用。一般来说，凡是应当向员工支付的工资、加班费、绩效奖金、福利待遇等成本最终都是由用工单位来承担。除此之外，还包括劳务派遣费用的支付方式、金额和时间等，确保协议中的费用条款明确合理，方能避免出现合同履行过程中费用争议的情况。
（二）责任分担条款
一般而言，劳务派遣单位与用工单位依法应对员工承担连带责任，劳务派遣协议主要是对劳务派遣单位与用工单位的内部责任分担、追偿进行约定。
作为劳务派遣单位，需要特别注意：若用工单位未能按时、足额向劳务派遣单位支付被派遣员工的工资、加班费、绩效奖金和福利待遇，劳务派遣单位将与用工单位承担连带责任。再如，《劳动合同法》第92条及《劳动合同法实施条例》第35条规定了劳务派遣单位和用工单位，应当对用工单位未履行相应的义务造成的劳动者工伤损害承担连带赔偿责任。而《劳务派遣暂行条例规定》第10条规定：劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。依照现有法律来看，并非任何情况下用工单位都需要承担责任，而是需要根据具体案件事实，查明用工单位是否具有过错再行裁决。由此可见，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害时，应当由劳务派遣单位申请工伤认定，用工单位协助工伤认定的调查核实工作，劳务派遣单位承担工伤保险责任。无论是工资、福利抑或工伤责任，劳务派遣单位均可与用工单位约定协商补偿办法（双方协商结果不得对抗被派遣劳动者）。
作为用工单位，需要注意在劳务派遣用工关系中，被派遣员工的社会保险购买的责任主体是劳务派遣单位。然而，假设派遣单位没有为被派遣员工购买社保，劳务派遣单位注册地与用工单位所在地并非同一地，且在用工单位所在地没有设立分支机构的，这种情况下对用工单位的潜在风险则是被派遣员工的社会保险需由用工单位代为办理与缴费。
（三）退回条款
用工单位使用劳务派遣的一个重要目的是建立灵活的用工机制，其核心应聚焦于退回的灵活性。法律并未规定不允许用工单位与派遣单位就劳务派遣退回事由进行约定，但各地司法对“约定退工”态度不一。笔者认为，退回情形进行约定对用工单位来说至少没有不利影响。另一种情况是派遣员工出现法定退回的过错情形，用工单位可以选择将其退回，劳务派遣单位有权依法解除与派遣员工的劳动合同。尽管解除劳动合同最终决策权在劳务派遣单位手中，但决策的依据是用工单位提供的退回理由和证据。因此，作为劳务派遣单位可以提出以下条款以保障自身权益：如果司法机关最终确认用工单位的退回构成违法，以及由此劳务派遣单位构成违法解除劳动合同，那么用工单位应该承担相应的责任，如继续履行合同或者承担违法解除合同的经济赔偿金等。
结语
本文对劳务派遣协议中常见的审核要点进行了分析与归纳。实践中，企业往往面临着更为复杂的用工问题。因此，在劳务派遣协议签署过程中，劳务派遣单位和用工单位需要进行充分磋商，以确保双方劳务派遣关系的稳定、合规存续。律师则需要根据客户企业的定位为其拟定更具优势的条款，只有细致入微地审查上述关键要点及准确识别相关风险，方能保障劳务派遣协议兼具合法性及合理性，高效发挥劳务派遣用工效能，使得劳务派遣业务顺利开展。
作者简介
肖剑基 合伙人
执业证号：14401201110660310
专注领域：劳动、合同、企业法律顾问
从事法律服务工作十余年，长期从事劳动法、合同法、企业人事管理方面的研究，担任广州市律师协会劳动和社会保障法律专业委员会第九届、第十届委员、广州市“百名公益专家律师”、广州市总工会职工法律服务律师团成员、广州市中小型企业协会律师团成员、广州市海珠区劳动人事争议三方联合调解中心调解员。2015年荣获“广东省司法厅、广东省律师协会联合举办的第一届广东省律师行业业务技能大赛”二等奖。
陈靖 团队成员
法律硕士。原创法律文章多次发表于国际知名媒体《商法CBLJ》。
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