学术 | 行政强制措施的识别与司法审查

行政强制措施是我国行政执法实践中常见的强制性手段，也是我国《行政诉讼法》规定的可诉具体行政行为之一。本文主要从实务角度出发，对行政强制措施的识别与司法审查问题展开论述。

在纷繁复杂的各种具体行政行为中准确识别行政强制措施，需要我们在对行政强制措施的定义、特点、种类、形态等全面认识和把握的基础上，作出判定。

行政强制措施，一般是指行政机关或法律授权的组织为实现行政目的，依法采用国家强制手段，对行政相对人的人身自由或财产实施的暂时性控制措施。现行《行政强制法》第2条第2款对行政强制措施作出明确定义：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”该定义是将行政强制措施分为对人身自由实施的暂时性限制和对财物实施的暂时性控制两类。《行政强制法》第9条进一步对行政强制措施的种类进行列举：“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。”

行政强制措施与行政处罚并非同一行政行为，它是与行政强制执行相并列的一种具体行政行为。行政强制措施具有法定性、具体性、暂时性、独立性、从属性、强制性、非制裁性、可诉性等特点。

1.法定性

行政强制措施是由国家强制力保障实施的，对行政相对人人身自由、财产权利带来不利影响的行政手段。行政强制措施的设定、种类、实施均必须由法律、法规规定，在具体实施过程中必须严格按照法律、法规规定的程序、范围及条件采取相应的措施。任何行政机关或个人超越法律、法规规定的范围，擅自对行政相对人采取强制措施，均是违法的。

2.具体性

具体行政行为是与抽象行政行为相对应的概念，一般是指行政机关依法就特定事项对特定行政相对人权利义务作出的单方行政职权行为。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第2条第2款规定：“行政诉讼法第十三条第二项规定的‘具有普遍约束力的决定、命令’，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件。”根据该条规定，抽象行政行为是指具有普遍约束力的决定、命令，具体行政行为与抽象行政行为的区别在于：

（1）抽象行政行为针对的是不特定对象，而具体行政行为针对的是特定的对象；

（2）抽象行政行为能反复适用，而具体行政行为只能适用一次；

（3）抽象行政行为的通常表现形式为具有普遍约束力的规范性文件，而具体行政行为表现形式往往是多样的。

区分抽象行政行为与具体行政行为的重要实务意义在于：抽象行政行为一般是不具有可诉性的（但规章以下的规范性文件的合法性可以列入行政诉讼附带审查），具体行政行为通常具有可诉性。例如：在新冠疫情防控工作中，行政机关往往通过作出一系列应对疫情的决定、命令，如加强防控工作的通告、公告，采取甲类传染病的预防、控制措施的公告，宣布本行政区域部分或者全部为疫区、对疫区实施封锁，疫情报告、通报和公布等，这些决定和命令一般属于对不特定对象具有普遍约束力的抽象行政行为，不属于行政诉讼受案范围。而公民、法人或其他组织认为行政机关违法实施具体防控措施及其他相关行政行为，侵犯其合法权益的，则属于具体行政行为，有权提起行政诉讼。

行政强制措施作为一种具体行政行为，主要的表现形式包括：限制公民人身自由、查封场所、设施或者财物、扣押财物、冻结存款、汇款等物理性措施。

3.暂时性

根据《行政强制法》第2条第2款的规定，行政强制措施是行政机关为实现行政管理目的，在特定情形下对行政相对人的人身自由或财物实施暂时性限制或控制的行为。行政强制措施属于过程性行为，具有中间性和临时性。

4.独立性与从属性

行政强制措施具有独立性与从属性的双重属性，行政强制措施在行政机关的行政管理活动中是一个相对独立的环节；另一方面，它又具有一定的从属性。比如在行政处罚行为中，出于制止违法行为、防止证据损毁的需要，往往会采取限制人身自由，对财产进行查封、扣押等行政强制措施。

5.强制性

行政强制措施所体现的是国家意志，并由国家强制力保障实施，具有直接的强制性。当行政机关实施行政强制措施时，行政相对人负有容忍义务（包括作为与不作为）；当行政相对人违反容忍义务，妨碍行政强制措施的实施时，将面临更为不利的法律后果。

6.限权性与非惩罚性

行政强制措施是限权行为，对于行政相对人而言，是对其行使权利的一种限制，具有不利性。例如：银行账户被冻结后，就会影响银行账户的正常使用。

行政强制措施本身不是以制裁违法为直接目的，也不以行政相对人违法为前提。行政机关在行政管理过程中出于“制止违法行为”“防止证据损毁”“避免危害发生”“控制危险扩大”等目的需要，无论是对合法的行政相对人，还是对违法的行政相对人都可以依法实施行政强制措施。即便在对违法的行政相对人实施行政强制措施时，也是出于制止违法行为的目的，而非对行政相对人实施惩罚。

7.可诉性

《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的……”该条款将行政强制措施明确列为可诉的行政行为。

如前所言，行政强制措施是单个行为，具有从属性，是某种行政行为的辅助性行为，行政强制措施限于必要的预防性、控制性措施，本身不具有惩罚性。根据行政强制措施所依存的不同行政行为，其存在形态主要有：依存于抽象行政行为的行政强制措施、依存于具体行政行为的行政强制措施、即时性行政强制措施。

1.依存于抽象行为的行政强制措施

如在新冠疫情防控工作中，行政机关为应对疫情对不特定对象作出具有普遍约束力决定、命令属于抽象行政行为，为执行相关行政决定、命令对疫区实施的具体防控措施及其他相关行政行为，则为行政强制措施。此时，行政强制措施依存于抽象行政行为，系抽象行政行为的具体化，或者说是抽象行政行为的执行行为。

2.依存于具体行政行为的行政强制措施

有时，行政机关可能为实施某一具体行政行为，需要配套采取一定的行政强制措施，此时，行政强制措施可以表现为某一具体行政行为的中间行为。例如：行政机关在实施行政处罚过程中，为了查明事实，或者为了制止、控制违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大，或者为了保证行政处罚决定的执行，需要根据实际情况，依职权对行政相对人的人身自由或财产权利实施暂时性限制或控制的强制措施。此时，该行政强制措施依存于行政处罚行为。

3.即时性行政强制措施

在执行抽象行政行为或者实施具体行政行为过程中，如遇有“事态紧急”也会实施即时性行政强制措施。此时，即时性行政强制措施体现为直接对行政相对人的人身自由或财物实施“断然行动”，行政强制决定与实施往往是合一性的，不存在时间间隔。例如：因桥梁突然坍塌，交通警察来不及等待交通管理部门正式发布通告，立即对现场进行交通管制，截断交通。

1.行政强制措施与行政强制执行的区别

行政强制执行，包括行政机关强制执行和申请人民法院强制执行。行政机关依法作出行政决定后，行政相对人在行政机关决定的期限内不履行义务的，由具有行政强制执行权的行政机关依法强制执行；没有行政强制执行权的行政机关可以依法申请人民法院强制执行。《行政强制法》第12条对行政强制执行的方式作了列举：“（一）加处罚款或者滞纳金；（二）划拨存款、汇款；（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；（四）排除妨碍、恢复原状；（五）代履行；（六）其他强制执行方式。”行政强制措施与行政强制执行都属于行政强制行为，它们的区别在于：

（1）直接目的不同

行政强制措施是出于“制止违法行为”“防止证据损毁”“避免危害发生”“控制危险扩大”等目的需要，而行政强制执行则是针对行政相对人不履行行政决定的行为，强迫其履行义务，从而保障行政决定最终得以落实。

（2）是否终局性不同

行政强制措施是在特定情形下对行政相对人的人身自由或财物实施暂时性限制或控制的行为，当“特定情形”不复存在时，即应解除，也就是说，行政强制措施具有暂时性。行政强制执行则是对行政相对人的人身自由或财物实施强制手段，保障行政决定最终得以执行，具有终局性。

（3）是否必然存在行政决定及行政决定的性质不同

行政强制执行是行政相对人不履行行政决定的后续行为，有赖于行政决定的事先存在，但行政强制措施并不必然以行政决定存在为前提。

在具体行政执法活动中，比如实施“扣押财物”这一行政强制措施时，往往需要作出扣押决定，此时亦存在行政决定，仅从形式上而言，扣押财物似乎可以理解为系扣押决定的执行行为，或者说在事先作出扣押决定的情形下，“扣押财物”亦属于行政强制执行。实际上，造成这一逻辑混乱的根本原因在于，未能理解对行政强制措施中的“行政决定”与作为行政强制执行前提的“行政决定”的本质区别，前者为关于行政强制措施内容的决定，属于程序性的决定，如查封、扣押、冻结等决定；后者为涉及行政相对人实体法上权利和义务的行政决定，比如：行政处罚决定、行政征收决定等。

（4）适用的情势状态不同

实施行政强制措施的情境系处于“情况紧急”状态，而行政强制执行一般是不存在“情况紧急”状态。

2.行政强制措施与行政处罚的区别

行政处罚与行政强制措施区别在于：其一，行政处罚以行政相对人的违法性，即违反行政管理秩序为前提，行政强制措施则不一定以行政相对人的违法为前提，即对于未违法的行为人仍可依法实施行政强制措施；其二，行政处罚具有惩罚性，而行政强制措施是行政机关为保证相关行政程序的继续进行，或者对发生、即将发生的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件及社会危害事件，所采取的应急措施或者临时措施，是不以惩罚为目的的；其三，行政处罚是结果行为，行政强制措施是过程性行为，具有中间性和临时性。

3.行政强制措施与证据先行登记保存的区别

《行政处罚法》第56条规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”行政强制措施与证据先行登记保存的区别在于：其一，性质不同，一般认为，先行登记保存属于证据保全措施，系行政处罚的过程性行为，而非行政强制措施；其二，目的不同，证据先行登记保存目的是防止证据“灭失或以后难以取得”，而行政强制措施较证据先行登记保存适用范围更广，其目的除了防止证据损毁外，还包括制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大等；其三，时限不同，根据《行政强制法》第25条第1款的规定，除法律、行政法规另有规定外，查封、扣押的期限不得超过30日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日。对于证据先行登记保存，应当在7日内及时作出处理决定，时限明显较短。其四，是否具有可诉性不同，一般认为，证据先行登记保存属于过程性行为，对当事人的权利义务不产生实际影响，不具有可诉性，而行政强制措施是对公民的人身自由或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制、限制行为，直接影响行政相对人的人身自由和对财物的支配权，体现了强制力，对行政相对人的权利义务产生实际影响，具有可诉性。

需要注意的是，如行政机关以“先行登记保存”之名，行“查封、扣押”之实，则属行政强制措施无疑。例如：江苏省南通市中级人民法院审理的南通市某管理局与南通某物流有限公司、中盐某盐化股份有限公司、某市人民政府盐业行政处罚及行政复议二审一案[（2018）苏*6行终6**号]中，该院认为，南通市某管理局既未在法律规定的7日内针对被先行登记保存的食盐作出处理决定，其对食盐连续进行先行登记保存，实际上也是一种变相的扣押行为，违反法定程序。

笔者认为，将行政强制措施从纷繁复杂的行政行为中区分、抽离并精准识别出来，是对行政强制措施作合法性判断的前提与基础。

具体来说，一项合法的行政强制措施需要具备以下条件：一是实施行政强制措施应当遵循法定目的，不得为其他目的实施。二是实施行政强制措施应当有法律、法规依据。三是应当符合行政强制法规定的实施原则。包括适当原则、教育与强制结合原则、不得利用行政强制权谋取利益、不得委托原则，行政强制法还对一些原则作了具体规定，如采取非强制手段可以达到行政管理目的的，不得实施行政强制；违法情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施等。四是应当遵循一些行为规则，不得重复查封。如《行政强制法》第23条规定：查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。五是实施行政强制措施主体应当合法。六是应当遵循合法的实施程序。[1]笔者认为，对于行政强制措施的司法审查，可以从以下几方面入手：

《行政强制法》第10条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”第16条第1款规定：“行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。”行政强制措施的设定、实施、程序等均应遵循法定原则。

1.审查行政强制措施的实施主体是否具有法定职权

《行政强制法》第17条规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”第70条规定：“法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，适用本法有关行政机关的规定。”行政强制措施的实施主体包括三类：法律、法规直接设定的行政机关，法律、法规授权的组织以及行使相对集中行政处罚权的行政机关。换言之，任何行政机关或其他组织没有法律、法规的规定或者授权，不得实施行政强制措施，也不得接受其他机关的委托实施行政强制措施。

《行政诉讼法》第75条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”可见，不具有实施行政强制措施职权的主体所实施行政强制措施无效。

2.审查实施主体是否存在超越职权实施行政强制措施的情形

《行政诉讼法》第70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（四）超越职权的……”“法无授权不可为”作为一项公法原则，即没有法律的授权和规定，公权力不得作出侵害公民权益的行为，公权力的行使不得超越法律权限。

在最高人民法院审理的湖南省衡阳市某委员会与衡阳某有限公司、湖南省衡阳市某执法支队行政强制及行政赔偿再审一案【案号：（2018）最高法行申61**号】中，最高人民法院认为，限制供电行政强制措施，不属于《行政强制法》第10条第3款规定的地方性法规有权设定的查封、扣押措施，只能由法律或者行政法规设定，地方性法规、部门规章及规范性文件均不能作为电力行政主管部门享有作出限制用电行政强制措施法定职权的授权依据，因此，湖南省衡阳市某委员会作出3号限电通知超越职权，二审判决撤销3号限电通知，处理结果并无不当。

事实和证据审查就是要审查所涉行政行为是否具备法定事实构成要件，该事实是否有相应证据佐证。笔者认为，从事实和证据方面，可以对实施行政强制措施作以下审查：

1.审查是否存在所谓“为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形”

首先，审查是否存在正在发生“违法行为”“证据损毁”“危害发生”“危险扩大”等情形或者存在发生之虞。所谓“正在发生”，是指“违法行为”“证据损毁”“危害发生”“危险扩大”等情形已经发生且尚未消除。所谓“存在发生之虞”，是指“违法行为”“证据损毁”“危害发生”“危险扩大”等情形虽未发生，但存在发生的可能性。无论是“正在发生”，还是“存在发生之虞”，都要结合具体情境，坚持主客观相统一的原则加以判断。

其次，审查是否存在制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等的可能性、急迫性及必要性。如果不存在制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等的“可能性”，自无实施行政强制措施的必要；如果不存在制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等的“急迫性”，也无实施行政强制措施的必要；如果不存在制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等的“必要性”，则不得实施行政强制措施，即行政强制措施应坚持非必要不实施的基本理念。

再次，审查解除行政强制措施是否及时。如在行政强制措施时，具备制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等的“必要性”，但事态变更，该“必要性”已不复存在，则应及时解除行政强制措施。如公安机关依照治安管理处罚法的规定，将醉酒的人约束至酒醒，约束期限为3天，显然没有“必要性”。

2.审查行政强制措施的对象是否适当

行政强制措施是针对公民的人身自由或者针对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性限制或者控制的行为，包括限制人身自由的行政强制措施和控制财产的行政强制措施，限制人身自由的行政强制措施实施对象为公民的人身自由，控制财产的行政强制措施的实施对象为场所、设施或者财物，以及存款、汇款等。

对主要事实未经调查认定，行政强制措施的对象错误或者不适当的，则构成基本事实不清、主要证据不足，相关行政强制措施应予以撤销；无法撤销的，应确认为违法。

行政法上的正当程序原则是指行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，即程序具有中立性、参与性和公开性。[2]正当程序原则作为从程序方面对行政裁量的控制，直接体现法治政府对行政权力公正行使的最低限度，从而成为行政法上的一项基本原则。[3]行政机关实施行政强制措施应严格遵照行政强制法关于行政强制措施程序的一般规定和其他法律、法规中的特别规定。审查实施行政强制措施是否符合法定程序，可以从以下几方面考量：

1.一般程序

根据《行政强制法》第18条规定，在实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准。在实施时，应由两名以上具有行政执法资格的人员负责实施。执法人员要表明身份，出示执法身份证件，通知当事人到场，当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，并听取当事人的陈述和申辩，制作现场笔录。现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。

在安徽省砀山县人民法院审理的张某与砀山县公安局某大队、砀山县人民政府公安行政管理暂扣机动车驾驶证及行政复议一案[（2021）皖**21行初1号]中，该院认为，砀山县公安局某大队在作出行政强制措施凭证前，未按照上述规定口头告知原告拟作出行政强制措施的依据及其依法享有的陈述、申辩等权利。陈述和申辩权是当事人享有的重要程序性权利，砀山县公安局某大队未履行告知义务，造成对该权利的实质损害，程序违法。

2.紧急程序

在紧急情况下，行政执法人员可以先行采取行政强制措施，但应当在24小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续（如在紧急情况下当场实施限制公民人身自由的行政强制措施的，行政执法人员在返回行政机关后立即向行政机关负责人报告并补办批准手续）。如行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。

在最高人民法院审理的湖南省某市人民政府与陈某、湖南省某市公安局某分局行政强制及行政赔偿再审一案【案号：（2019）最高法行再*1号】中，最高人民法院认为，湖南省某市某公安局某分局实施案涉强制措施，并未提交证据证明其在事后补办批准手续。湖南省某市公安局某分局对陈某的强行带离行为虽未超出必要限度，但是违反法定程序，应当确认违法。

3.其他程序

如法律、法规对实施行政强制措施程序方面另有规定的，应遵守该规定。

需要指出的是，《行政强制法》对于查封、扣押、冻结等行政强制措施的实施原则和程序、期限等作了专门规定，也应当作为审查相关行政强制措施程序合法性的依据，在此不再赘述。

关于行政强制措施，应当从定义、特点、种类、形态等方面进行界定；同时，应当精准把握行政强制措施与行政强制执行、行政处罚、证据先行登记保存等易混淆的行政行为的区别，将行政强制措施从不同的行政行为中正确识别出来。在司法活动中，需要在正确识别行政强制措施的基础上，从主体资格及权限、事实和证据及程序等方面对行政强制措施进行全面审查，从而对行政强制措施的合法性作出正确判断。

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