学术 | 重构公司治理——新《公司法》对公司治理的影响

2023年12月29日，全国人大常委会审议通过了《公司法》修订案（简称“新《公司法》”）。本次修订是《公司法》施行以来规模最大的一次修订，对现行公司“三会一层”治理架构、公司股东之间的关系、公司与债权人的关系等方面作出了重大调整，这些调整对公司未来的治理将产生较大影响。

长期以来，我国公司制度施行的都是股东会、董事会、监事会与高级管理人员的架构，该架构形成了所有权与经营权分离、经营代理与监督代理的基本公司运行规则，在股份有限公司以及上市公司层面，对该治理结构的内涵更加丰富，形成了董事会下设专门委员会制度，为董事会的有效运作提供专门意见，同时也设置不在公司任职的独立董事，为中小股东利益行使特别职权。在《公司法》修订后，上述架构可以不再是双层架构，未来设立的公司可以根据实际情况不设立监事会，由董事会下设审计委员会代替监事会行使职权，甚至可以不设置监事。同时，新《公司法》对股份公司“股东大会”“创立大会”等都作了调整，对未来设立股份有限公司，或由有限责任公司股改整体变更为股份有限公司的实务操作，都将产生一定影响。

结合新《公司法》修订，本文重点从“公司治理”角度对新《公司法》的修订进行简要评论。

新《公司法》第四十六条规定有限责任公司的公司章程应当载明公司法定代表人的产生、变更办法。在现行《公司法》规定以及公司实践中，公司法定代表人由公司董事或经理担任，且现行《公司法》规定了公司董事、经理的选举、聘任程序，且公司章程也会规定公司法定代表人由公司董事长或执行董事或经理同时担任，由此现行《公司法》也能够间接规定了公司法定代表人的产生、变更办法。新《公司法》沿用这一思路，法定代表人系由执行事务的董事或经理担任，因此产生办法即为选举执行事务董事或聘任的经理中产生。此外，新《公司法》没有要求必须在担任法定代表人的董事或经理辞任的前提下，才允许变更法定代表人，因此，设计公司章程及股东在对公司治理的过程中，需要考虑法定代表人的替换条件和程序，如果触发变更法定代表人条件的，可以对法定代表人进行变更。

同时，新《公司法》第三十五条第三款规定：“公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。”为了避免公司出现治理僵局，事先在章程中规定变更法定代表人的规则，也可以在一定程度上解决公司治理僵局，恢复有效的内控及治理，如果公司依照公司章程规定替换法定代表人的，可以由变更后的法定代表人签署变更申请，由此可以从法定代表人层面实现对公司的控制。

现行《公司法》已确定公司股权变动模式为股权转让合同的债权法律行为生效，以及新股东记载于股东名册的物权法律行为生效，只有在股东名册变更登记后才能视为股权已经交付完成。新《公司法》第五十五条第二款规定，出资证明书由法定代表人签名，并由公司盖章。在新《公司法》施行后，公司股权交付要件需要增加法定代表人签字并加盖公司公章的出资证明书，如法定代表人无法正常履行职责的，则对于公司股权变动将产生重大不利影响。法定代表人的角色更加重要，选择谁来担任法定代表人，是在公司治理中需要慎重考虑的问题。

从股权变动模式的结构上来讲，新《公司法》确定享有股东权利的时点与现行《公司法》一致，但新《公司法》增加法定代表人签名作为形式要件。新《公司法》下公司股权变动模式调整如下：

新《公司法》对股东会、董事会、监事会及高级管理层做了大幅调整，尤其是对股东会经营职权的削减、对监事会有条件取消、对高级管理人员权限归董事会授予、在董事会内部设置“会内有会”的内部监督机制等，无不体现了我国的公司治理主义逐步走向“董事会中心主义”。

长期以来，无论是初创企业，还是成长型企业，抑或上市公司，充斥着实控人“个人英雄式”的经营模式，不存在现代化的公司治理，对于外部投资人的监督视而不见，在公司治理上大搞一言堂，监事会也仅是实控人为了满足《公司法》强制性规定，提名一线行政人员或职工组成的花瓶，完全听命于实控人，事实上已经沦为实控人或股东为个人利益操控公司治理的提线木偶，无法切实履行监督职责。新《公司法》以“董事会中心主义”对公司治理进行矫正，不能根本上解决股东权力泛化，但很大程度上能够实现公司利益攸关者的保障。同时，新《公司法》也为响应公司实践的现实需要，逐步授权董事会行使公司治理中的核心权力，包括公司再融资权力、公司并购重组权力等。在现行《公司法》中对公司向股东提供担保的权力也有部分授权董事会行使，新《公司法》沿用该规定。

新《公司法》对股东相关规定的调整范围较大，包括股东资格、股东会权力等方面，部分采取严格的限缩态度，部分采取进一步宽松态度，都是现行《公司法》实践经验的总结。

1、股东资格。新《公司法》新增了“股东失权”制度，但“股东失权”制度不是完全创新的制度，而是在《公司法解释三》第十七条基础上的改革。《公司法解释三》第十七条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。现行《公司法》下，股东失权的决定和执行权归公司股东会，新《公司法》则规定由公司董事会行使，且不仅适用于有限责任公司，同时也适用于股份有限公司。新《公司法》第五十二条第一款规定，股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。这无疑也是公司治理朝董事会中心主义的价值取舍。

2、股东会权力。新《公司法》对股东会权力调整的方向是抽取于公司经营相关职权，集中于董事会行使。现行《公司法》规定，公司股东会决定公司的经营方针和投资计划、审议批准公司的年度财务预算方案与决算方案，新《公司法》将该两项职权集中到董事会。同时，新《公司法》还规定，股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。

新《公司法》对董事会定位与职权调整，将对未来公司股东、股东会与董事会的权力争夺埋下伏笔，如果公司股东在董事人选的挑选以及更换规则没有做好安排，不排除股东会被董事会除名，且由于监事会或者监事不再属于必备选项，董事会内部控制的现象未来将越发频繁出现。

1、关于董事会职权的调整。新《公司法》赋予董事会诸多新的职权，同时对董事会行使职权的方式也作出了相应的规定，且明确规定，公司章程对公司董事会职权的限制，不得对抗善意第三人，将董事会中心主义贯彻始终。

2、关于董事会定位的调整

如果能够按照上述规定执行，担任审计委员会委员的董事，必须是公司外部董事。可见，选择以审计委员会替代监事会，对公司的要求是相对较高的，对董事会履职的要求也是相对较高的。

（2）董事会与职工

新《公司法》第六十八条规定，职工人数三百人以上的有限责任公司，董事会应当有职工代表。实践中，一般只有国有企业会在董事会中明确职工代表董事，股份公司在设置监事会时会选派职工监事，但没有对职工董事作出强制规定。

职工参与公司治理一直是公司经营管理的重点，新《公司法》明确要求职工人数较多的公司，应当有职工代表董事，同时监事会也应当设置职工代表监事。公司治理理论从“股东至上”理论，逐渐演变到吸收“利益相关者共同治理”理论，同时兼顾“控制内部人控制”理论，在公司实现有效治理方面，新《公司法》取得了较大进步。随着经济发展，物质资本对经济增长的贡献被削弱，人力资本的作用在不断增强，人力资本保证了公司非人力资本的保值、增值和扩张，调动各种人力资本显得尤为重要。新《公司法》在安排职工参与公司治理的同时，也规定公司可以因实施股权激励而为员工提供财务资助。

新《公司法》第一百六十三条第一款及第二款规定，“公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。”董事会可以根据股东会授权或者公司章程可以直接作出提供财务资助的决议，并向职工提供一定比例的财务资助，企业所有者向职工让渡部分剩余收益，是企业所有者对待人力资本态度的转变。

在上市公司层面，《上市公司股权激励管理办法》第二十一条明确规定，激励对象参与股权激励计划的资金来源应当合法合规，不得违反法律、行政法规及中国证监会的相关规定。上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，包括为其贷款提供担保。对于公司股权激励行为，公司不能向激励对象提供财务资助，但对于员工持股计划，则可以向员工提供财务资助。因此，公司未来实施股权激励或员工持股计划，有必要作出明确的区分。

监事会是除董事会外，新《公司法》在公司治理层面调整较大的地方，如前文所述，监事会可以在满足一定条件下不设置，由审计委员会替代监事会行使职权。监事会及监事在全体股东一致同意时，也可不设置。

结合新《公司法》规定，规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，经全体股东一致同意，可以不设监事，但股份有限公司须有监事或者监事会。新《公司法》第七十六条第一款规定，有限责任公司设监事会，本法第六十九条、第八十三条另有规定的除外。新《公司法》第八十三条规定，规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。新《公司法》第一百三十三条规定，规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权。

规模较小或者股东人数较少的公司，一般由股东自行担任执行董事，由股东负责公司的全部生产经营及管理活动，设置监事反而显得公司架构臃肿累赘，且由于监事仍是股东委派，完全是董事的一致行动人，无法实际起到监督作用。域外公司法实践也存在不要求监事或者监事会的成功经验，新《公司法》简化小规模公司的公司治理架构，有利于促进小微企业的规范运作，同时对进一步优化营商环境大有裨益。

对于设立监事会或者监事的公司，监事在履行监督职权时也有了更加明确的监督工具。根据新《公司法》第八十条第一款规定，监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告。但在实践中，监事会往往不会主动行使监督权。上市公司实践中，每年会披露年度监事会工作报告，其中包括需要对公司董事会合规运作发表监事会意见，而所谓发表意见也是为了应对监管以及信息披露需要。

现行《公司法》第五十四条规定，监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。即便如此，监事会在公司尚未进入僵局或者出现控制权争夺等危机时，普遍处于缺位的状态。笔者参与多次董事会会议、股东会，除非确实出现对监事个人处罚、赔偿等责任风险，监事们普遍只是负责签字，且其对签署的文件大多不清楚对应的内容与风险。在出现监事个人风险时，监事往往也处于拒绝配合状态，拒绝行使监督权，更别提提起股东会召集权等权利。如施天涛教授所言，公司监事会事实上缺乏足够的动因、能力和激励将监督行动付诸实施。这都表现在监事会的具体制度规则中：如监事会缺乏独立性，包括监事的身份依赖和监事会的财务依赖；监事缺乏足够的知识、技能和经验；监事会在履行监督职责时，缺乏足够的执行力和措施保障以及相应的激励和问责机制。一言以蔽之，监事会被抽掉了“脊梁骨”，或者原本就没有给它装配，它的“腰杆”自然也就硬不起来。（参见《让监事会的腰杆硬起来——关于强化我国监事会制度功能的随想》，载于《中国法律评论》2020年第3期）

监事定位于监督功能，除了赋予监督权足够的执行监督工具，还需要有执行监督的保障，且对于监事人选，也需要从独立性、从业经验等方面考虑，对于部分公司而言，监事制度确实鸡肋，但涉及公众利益时，监事制度尤为重要。

现行《公司法》明确经理的职权范围，包括：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟订公司内部管理机构设置方案；拟订公司的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；董事会授予的其他职权。新《公司法》基本上沿用了现行《公司法》逻辑，只是立法技术上取消了列举式描述经理职权，统一将经理职权完全交由公司自治。随着新《公司法》对董事会职权的扩大，未来经理职权范围也可以有所扩大。

公司治理是贯穿公司整个生命历程的话题，现行《公司法》一概采用股东会、董事会、监事会三者分权制衡的治理模式，对股东会、董事会职权没有完全从所有者与经营者的界限中区分出来，对监事会的监督功能也无法有效发挥。新《公司法》在公司治理模式的选择上，倾向于“董事会中心主义”，同时也为了提供公司运作的有效性，简化公司治理架构，允许设立单层制的公司治理架构，但未来如何在单层制公司治理架构中，提供公司规范性，提升公司的治理水平，仍然是摆在企业主面前的现实问题。