学术 | 股东代表诉讼实证系列研究之三：前置程序的豁免

根据原《中华人民共和国公司法》（简称“《公司法》”）第一百五十一条的规定，情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。该规定的前提条件在文义解释上可被提炼为“时间紧迫”和“损失难以弥补”两个要素。在新《公司法》第一百八十九条第二款规定的单一股东代表诉讼的豁免情形中，亦肯定和延续了这两个要素。因此，“情况紧急”的情形仍是重要豁免情形之一。

然而，这两种要素在适用上仍较为抽象，需回归到司法实践层面进行类型化分析，才得以明确法院在何种情形下会认定属于“时间紧迫”，以及损失达到何种程度才认定“难以弥补”，只有这样才能够在实践上为我们提供清晰明确的指引。

表一

表二

由于新《公司法》将于2024年7月1日起施行，在此之前，双重股东代表诉讼暂无明确法律依据，因此无可以参考的司法判例。唯有据可循的是此前大量的单一股东代表诉讼的案例。基于两制度构建的底层逻辑一致，在程序设计上也遵循同样的流程，单一股东代表诉讼案例中类型化分析得出的豁免情形也可以衔接在双重股东代表诉讼之中。然而，笔者认为，即便如此，二者在履行对象和起诉条件的部分表述上也存在差异，且考虑到母公司股东与其公司内部董事监事的相互关系与组织架构，有别于母公司股东与全资子公司管理层的相互关系，因此，在豁免的具体条件上也会有所差别。当然这也要分情况讨论，在豁免无关公司之间及其内部架构的情况下，条件就是普适的，例如“情况紧急”情形的豁免。而论及“非属情况紧急”情形的豁免时，就不可一刀切的盲目照搬，而应当根据其自身各有的特点以及新《公司法》的立法本意去进行制度构建上的衔接。

根据笔者的检索，挑选出法院对前置程序豁免问题中是否为“情况紧急”的豁免进行认定的部分判决书、裁定书，并对上述认定结构进行分析和统计，得出数据后制作图表展现如上。从统计结果可以看出，在实践中，有七成以上的案例最后都没有被认定为属于情况紧急的情形，可见法院对前置程序豁免的适用较为谨慎。通过此情形主张豁免的成功率较低，这也迫切需要我们分析法院对此条款的认定标准，以降低在应用该条款上的不确定性。

在进入真正类型化分析之前，笔者将对具体案例的展现方式予以说明。在文书的筛选过程中，笔者对每一份判决书、裁定书的判决理由进行研读，并挑选出在判决理由中针对相关问题进行过有效的论证和分析，且具有参考的意义与价值的文书。将这些理由予以精简概括，并按照其分属的类别有机整合在一起，最后通过表格的形式清晰展现出来。对所列举出的判决理由进行实证分析，将抽象化为一般规则，从而得出结论。下面的所有类型化分析都将遵循这样的思路开展论证。

另外，该豁免类型的切入口系为降低与时间因素密切相关类案件的时间及其附随成本，无关公司架构与内部联系，因此单一股东代表诉讼和双重股东代表诉讼可等同视之，同一而论。故类型化之结果具有普遍适用性，而无需再进行制度上的衔接。

1.被法院认可的“情况紧急”的豁免情形

新《公司法》第一百八十九条规定了“情况紧急”的豁免，实践中大多数法官在裁量前置程序豁免案件时，都会以该条作为法律依据。通过分析上一节统计的数据，发现法院认可“紧急情况”豁免的情形较少，究其原因可能是“情况紧急”豁免通常针对公司治理的一般情况，此时法官难以把握何种情形可认定为“情况紧急”，大都采取从严的态度[1]，且基于股东代表诉讼本身的性质，应对公司诉权给予尊重，前置程序履行要求的三十日期限也不会对股东维护自身的权益造成不合理的阻碍。前置程序的豁免作为一种例外情形应当进行严格限制。从而在实践中，当事人以“情况紧急”为由请求豁免的，法院支持率远低于驳回率，但通过对占比25%的被认可的案例予以分析，仍能归纳出具体认定标准，为该条款的适用指明道路。

根据笔者提炼出的不同类型前置程序豁免的典型案例（如上表四），实践中出现的主要情形可类型化归结为四种：

（1）公司的董事、监事、高级管理人员的侵害行为仍在持续的。此种情形下时间紧迫，不立即提起诉讼将会使公司财产遭受难以弥补的重大损失；

（2）案件的诉讼时效即将超过。诉讼时效一旦届满，公司的合法权利将无法再受到法律保护，此种情形应当纳入“紧急情况”的范畴之内；

（3）公司的重要财产有被转移、隐匿、毁损之虞，且事后难以弥补；[2]

（4）相关权利将被“依法”转让。[3]本条不同于前一条，笔者所归纳的第三条系一种客观发生的事实，更侧重于事实行为上的举证，而本条则是财产或者权利以“合法”的形式被转让，如已进入法院的相关诉讼程序，上述就涉及公司的解散之诉以及进入了执行程序，若一旦被执行则难以追回，或者追回成本巨大。此时就会被法院认定为“情况紧急”。

2.实践中不会被认定为“情况紧急”的情形

实践中没有被认定为“情况紧急”的豁免的案件数量远远多于被认可的。但这其中大量的判决书及裁定书都没有具体展开理由论述，只是以“本案不存在任何情况紧急，不立即起诉就会有难以弥补的损失的情形，故仍应当按照《公司法》（此处系指“原《公司法》”）第一百五十一条的规定履行前置程序”的概括性结论收尾。亦无对公司存在的客观情况的陈述，因此，我们无法探知法院作出此认定的理据为何，也就无法进行类型化分析。上述仅选取了部分能明确归纳出法院认定标准，且具有一定数量的代表性判决。据此可以归纳为三大类：

（1）公司文件、公章等被垄断，不属于情况紧急的情形；

（2）案件发生时与本案诉讼相隔较远，根本无法说明系情况紧急；

（3）进入相关法定程序不属于情况紧急，如进入清算程序、被税务机关查处等。

1.以“履行无意义”为中心的具体豁免标准

根据以上案例检索与归类的情况，笔者将非属紧急情况下的豁免分为两大类、四种具体情形。一类是履行无意义，包括董事监事失去独立性和避免程序空转的豁免；另一类是履行客观不能，包括公司经营管理混乱——监事不能履职以及公司无监事的情形。下面分四种情况进行阐述：

（1）董事、监事失去独立性

第一种情况是董事监事失去独立性，包括被告，同时包括大部分的董事和监事（不一定要求全部），大部分的监事或董事为被告的利害关系人的情形。如果被告或者被告之利害关系人涵盖了公司过半数的董事或监事，并且剩余的股东也无形成决议的可能性，此时则无法期待代表公司董事会或监事会以公司名义向法院起诉自己，考虑诉讼效率和保护中小股东利益，不必苛求原告股东履行前置程序。但如果被告仅涵盖了董事或监事的一少部分，客观上没有达到足以影响监事会（董事会）决议的程度，原告股东应当履行前置程序。因为此种情形下，被告还未完全控制监事会（董事会）的决策，客观上其依旧有可能作出公司直接诉讼的决定，所以不能豁免。如在（2021)川01民终11450号判决中，法院就认定部分董事存在亲属关系不足以豁免前置程序，仍有履行的空间和余地，因此不予豁免前置程序。

但仍需分情况讨论。前置程序豁免的问题需要进行分类讨论。第一，过错董事或者有利害关系的董事之占比足以影响董事会作出有效决议，但是过错监事或者有利害关系的监事的占比尚不足以影响监事会作出有效决议。此时监事会还没有被加害人控制，有可能决定起诉加害人，股东应向监事会发出请求。第二，过错监事或者有利害关系的监事的占比足以影响监事会作出有效决议，而过错董事或者有利害关系的董事之占比不足以影响董事会作出有效决议，股东应向董事会发出请求。[4]

（2）董事、监事客观履行不能

第二种情形是公司内部存在的特殊状态致使监事无法履行。与前种情形的区别在于，并非出于监事的主观或自身原因而无法履职，而是外在因素作祟。这在实践中通常表现为公司的公章、证照及文件等由他人掌控（公司法定代表人或者其他董事高管），监事在客观上不具有以公司名义提起诉讼的可能性，此时股东履行前置程序请求监事起诉既无必要性与可能性，应当豁免。但在公司进入清算程序的情况下，虽然监事事实上无法履职，但此时前置程序的履行对象发生变更，应向清算组请求履行而非公司监事，监事不能履行不能成为豁免的理由。

（3）公司客观履行不能

第三种情形表现为公司相关职能机关缺失，致使自身无法自行维权。这种情况常出现在公司处于特殊状态时，如公司已经不再实际经营，监事不能履职或者公司已被注销，相关机关不再存在[5]。这种情况出现时通常亦伴随董事之不存在或无法履职。因此，前置程序既无履行之可能性，也就应当豁免[6]。当然，公司正常运转时亦可能发生，很多小型公司未设立过董事、监事等职能机关；实践中还出现过公司监事突然去世或者卸任，暂时还未选出新任监事的情况，这些都会导致职能机关的缺位，公司客观上发生履行不能。

（4）避免程序空转

第四种情况被豁免的概率极小。本质上并不属于应当豁免的情形，而是前置程序未履行的情形。具体而言，即使原告未按照法律规定履行前置程序，但监事或董事在参与诉讼的过程中提出抗辩的行为表明股东履行前置程序的结果是消极的，已经不存在公司内部救济的可能，最终仍不可避免要提起派生之诉，重新进入诉讼程序。那么就为避免程序的空转，而例外的允许豁免。本质逻辑就是根据最后的结果反向推导得出前置程序履行之无可能，这也是为了避免司法资源的浪费。然而，若股东都越过而径行起诉，只需等待公司监事、董事在法庭上的态度和表现，那么前置程序就如同虚置。这在实践中也仅有极为个别的法院作出了此种认定，大量案例未被认可豁免，法院都未绕开前置程序的履行进行实质的认定。故该情形虽有被豁免的案例，但由于没有明确的法律依据作支撑，可能性十分有限。

鉴于新《公司法》第四款基本延续了前三款的规定，在履行对象（同样都是本公司的监事、董事）、履行方式、期限、程序上都与单一股东代表诉讼保持相同。唯不同的地方在于，双重股东代表诉讼发生在一个立体的架构之内，股东与被请求对象并不处于同一层面之中，且因股权关联之原因，受干扰因素也穿透至多层，并不仅仅局限于一维的视角之内。在考虑将单一股东代表诉讼案例统计出的豁免情形衔接在双重股东代表诉讼制度之内时，就要将与公司结构、人员密切相关的豁免事由重新建构，而其他与之无关的保持沿用。很明显，“情况紧急”的豁免仅与时间、财产的损失是否有持续扩大的可能这些客观因素有关，而不涉及人的主观因素，故无须重复讨论，和单一股东代表诉讼共用一套规则。唯有“履行无意义”豁免中的第一种情形，即“董事、监事失去独立性”完全受人员因素左右。因此，笔者将对这部分予以重构。

单一股东代表诉讼中，因董事监事失去独立性而豁免程序的具体情形是指，公司大部分的董事以及监事与本案具有利害关系或者系本案的被告，不能再期待二者以公司的名义起诉而对自己不利。但在这个范畴内讨论的董事、监事都是同一公司之内的，即涉诉公司，且同样也是股东所在的公司，就没有必要特意区分。然而，在双重股东代表诉讼中，原告系母公司股东，而前置程序的履行对象为子公司董事、监事，二者处于不同的层面，关系更是立体的、交织的、复杂的，因此就需要重新进行梳理。

区别于单一股东代表诉讼的履行对象，双重股东代表诉讼的前置程序需向子公司的监事、董事书面履行。那么基于以上逻辑的论证也可以适用于此，唯一需要重新构建的一部分是，当母公司控股股东与本案具有利害关系时，会不会出现董监高恶意阻却诉讼的可能，从而在实现双重股东代表诉讼豁免情形的衔接时，能够更加有效地贯彻落实。下面笔者通过举例搭建一个母子公司的结构框架来分析这个问题。

而母公司对其全资子公司的股权控制表现在，母公司借助于对子公司的资本投资，取得所有者或出资人的资格，再凭借这种资格以及所有权赋予的控制权，对子公司进行战略和人事控制。而人事控制在于，子公司关键岗位人员的委任和免职都要经过母公司审核批准，同时可以将这些人员的人事关系挂在母公司组织结构中。母公司的控股股东实际控制母公司，再通过母公司对于子公司的人事控制，从而操控子公司的董监高。若本案与母公司控股股东存在实质上的利害关系，那么在母公司小股东请求全资子公司的董监高提起诉讼维护公司利益时，因上诉主体存在被母公司控股股东控制的情形，不可避免地存在因其操控下而先一步起诉的“缓兵之计”，虽表面上为对抗式的维权之态，实则沆瀣一气，为谋取个人利益而损害公司利益，并不能实现维权的真正目的。但由于公司假意提起诉讼，反而贻误了起诉的最佳时机，使股东再无理由起诉维权，实际上达到了阻却股东代表诉讼的效果。因此，在双重股东代表诉讼的框架下，还需要考虑在母公司股东与本案具有利害关系的情况下豁免的可能。

由于母公司大股东及控股股东能够左右全资子公司的人事组成，即董事、监事的选任，因此，与本案有利害关系的范围就不能仅限于子公司董事监事及股东，也应扩张至母公司股东。即便作为被请求对象的子公司董事、监事与本案无直接的利害关系，但因其不得不受母公司控制，故也很难保持中立，难以客观地代表公司维权。所以在该情形中，应当扩大失去独立性的人员范围，将母公司的大股东、控股股东以及一定数量集合其他具有实质影响力的股东囊括进来。

履行前置程序和直接起诉之间是“或者”的关系。对于股东代表诉讼来说，公司机关收到书面请求后拒绝起诉或怠于起诉是股东提起代表诉讼的必要前提，除非紧急情况。而在新《公司法》第一百八十九条第四款的条文中，母公司股东向子公司机关提出书面请求与提起诉讼是“或者”的关系。从字面上看，就会存在两种理解：一是前置程序与直接起诉是选择关系，履行前置程序不再是起诉的前提，母公司股东可以不向子公司相关机关发出书面通知而直接起诉。另一种理解是，前置程序原则上仍然是提起诉讼的前提，只有针对特殊的情况无法或没有必要发出书面请求的情况下，母公司股东才能直接起诉。对此，笔者更倾向于第二种解释。因前置程序有其独特的程序价值，不应被选择性适用。既然股东代表诉讼制度专门花大量的篇幅规定了前置程序的履行方式、履行对象以及履行结果，且新《公司法》再一次只字未减予以延续，那么就有其存在的正当理据，而非选择性使用，如同虚置。代表诉讼之所以要履行前置程序是基于派生诉讼的补救性质和居次地位。派生诉讼是在真实权利义务主体不能行使诉权的情况下，为避免损失无法救济而由法律赋予特定主体代表真实权利主体行使的诉权。提起派生诉讼之前，必须尊重真实权利义务主体的意思，督促权利义务主体对自己的事务采取措施。当各种督促措施无效后，派生诉讼才能被提起。完成前置程序的标准是穷尽公司内部救济。双重股东代表诉讼的前置程序同样要体现穷尽公司内部救济原则，这样才符合其派生诉讼的内在本质。

近年来，随着我国经济的迅速发展，公司企业结构日趋复杂化、多样化，资本的注入形式也出现了许多形态，股东代表诉讼的应用也越来越多。但是相关规定仍然保留在初始阶段的状态，近年来并未有较大的发展。虽然新《公司法》新赋予了股东提起双重股东代表诉讼的权利，是股东维权的一大进步。然而相关程序及条件仍然停留在原始阶段。原《公司法》第一百五十一条对股东代表诉讼前置程序的豁免规定仅限于“时间紧迫”和“损失难以弥补”这两个宏观性质的规定，没有具体的认定标准，这就导致了司法实践中出现的不同的紧急情形无法被认定为情况紧急的窘境，且新《公司法》第一百八十九条第二款也未加以进一步的阐明，而是作出了延续。对于实践中出现的大量新的类型，只能凭借法官的主观理解进行裁量，这就导致实际操作中的案件结果难以达成统一。[7]为了尽量避免实务中的种种问题，给法律工作者较为统一的指引，笔者通过对近三年司法实践涉及股东代表诉讼的案例进行类型化分析，着眼于现有的法律规定，试图为其适用明晰实践中前置程序豁免的裁判标准，为法律工作人员提供建议和帮助，以更好地帮助中小股东积极维护自己的权益。

针对新《公司法》新增的双重股东代表诉讼的前置程序，基本沿用了单一股东代表诉讼的模式。然而，对于第四款“发出书面请求“或者”直接起诉”的表述，并不是给双重股东代表诉讼予前置程序的选择权，而是留给不设监事会的子公司“请求无益”时的前置程序豁免。具体实践中，如果母公司股东拟追究子公司董事、高管的责任，应当分情况予以实施。

供稿/校对 | 杨超男律师团队

初审 | 品牌部

排版 | 林思容

核稿 | 朱惠婷

审定 | 闪　涛