学术 | 股东代表诉讼实证系列研究之二：前置程序履行的认定

股东代表诉讼是公司法的重要制度，我们在系列研究第一期中，探讨了股东代表诉讼的主体资格问题。鉴于《中华人民共和国公司法》（简称“《公司法》”）对股东代表诉讼的提起设置了前置程序，新《公司法》在遵循前置规则的同时，创设了“双重代表”模式，前置程序如何完成及其完成是否影响诉权和实体权利，对股东代表诉讼功能的实现至为关键。本次我们将集中探讨司法实践中，如何认定前置程序的履行，欢迎大家交流探讨。

（一）前置程序的法理基础与法律依据

若公司董监高或者其他人员的行为侵害了公司和股东的合法权益，则中小股东在公司怠于行使权利时可以公司名义向法院提起诉讼来维护公司与自己的利益。但这里的前提是在公司怠于行使权利的情况下才得以进行，故应当首先尊重公司的诉权，对公司的独立人格予以尊重。原《公司法》第一百五十一条规定了监事或董事拒绝起诉或者于30日内未提起诉讼，就有权提起股东代表诉讼。这也在新《公司法》第一百八十九条第一、第二款的规定中得到了延续。公司可以在30日内审查相关材料并作出更加合理的决定，30日的期间一般股东可以接受而不觉得过于漫长。因此，需要明确的是应当怎样履行才为程序适当，这就需要回归司法实践的层面去分析。

（二）案例检索之概况

笔者将363份判决中针对前置程序的履行进行实体审理的认定结果作了统计分析，如下图所示：

（表一）

（一）向公司监事书面请求提起诉讼

原则上，在公司存在监事且监事与本案无利害关系的前提之下，向公司监事书面提起诉讼即为前置程序的履行。根据实证研究结果，若向监事书面请求提起诉讼未果或者被明确拒绝，则法院会认定股东已履行了前置程序，具备提起股东代表诉讼的资格，作出此类认定的案件的占比为67.86%，仍有部分判决不予认可的可能，而认定未充分履行的原因并非单一，如下表所示：

（表二）

在能够向公司监事书面请求提起诉讼时，此履行一般被视为必要且充分，大部分的法院均予以认可。但在监事怠于行权的情况下，仍有个别法院认为此属履行不充分，未能穷尽公司内部一切救济途径，有向公司董事请求起诉之可能。回归新《公司法》第一百八十九条之规定，监事有前条规定情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。因此，请求董事提起诉讼之前提并非在于监事怠于维权，而是监事本身作为损害公司利益的一员，无起诉自己之可能性，此时才有必要转向请求董事维权。另一方面，根据第一百八十九条第二款之规定，股东以自己名义起诉的条件是，监事会…“或者”董事会…拒绝提起诉讼，“或者”未提起诉讼，“或者”情况紧急的，在监事会消极态度、董事会消极态度以及前置程序豁免的三种情形中使用了“或者”一词，足以表明三种情况满足其一即可，而不需要同时满足。如果法院要求在监事未起诉的情况下要去请求董事起诉，董事未起诉时才能够提起股东代表诉讼，就既与第二款规定的前提条件相违背，亦与第三款规定的启动条件不符，是对该条规定的理解错误。且结合实践中绝大部分法院的认定路径，向公司监事请求的程序是正当充分的。

其次，在公司监事不止一人的情况下，若向该监事请求提起诉讼未果，是否还需再向其他监事发送请求才算是履行足够充分呢？在司法实践中，法院的回应如（2**1）鄂*2民终2**2号的判决，已向公司监事之一请求提起诉讼，无必要再向另一监事请求。故向监事会或者其中一名监事请求均足以满足前置程序的要求。

但即使这一手段本身充分，也有其应当具备的方式。方式欠妥，虽已履行，但不能被法院认可，同样也会落空。因此，有必要分析实践中被法院认定“履行瑕疵”的情形，以在履行的过程中尽力避免。其中包含两个要点，“书面请求”且通知要“实际到达”公司监事。为保证程序妥当，大部分案件中的当事人采取的送达方式为邮寄，均被法院予以认可，也有采取邮件、短信、微信等方式请求的，但在（2**0）陕*1民终4**1号的判决书中，法院却采取了否认态度，“其委托其助理通过微信、短信的方式致函A公司监事L某，要求其履行监察义务。B某提交的手机截屏不能证明A公司监事L某收到B某书面请求”。另一方面，认定“未送达”一般存在的情形是，寄送的邮件未签收、未得到回复以及被退回，但仍有相当数量的法院认为，如果由于客观原因而非原告之原因未投妥，且原告已经穷尽所有方式送达公司监事，就认定其已尽到通知义务。邮件未被签收的应对策略不应当然地认为已经充分履行了前置程序，为保证稳妥，应考虑是否有其他地址能够投递，而不要选择一个地址重复投递，在（2**2）沪*1民终2**5号判决书中，原告正是在未签收的情况下选择二次投递，但被法院认定“既无人签收，在此情况下仍然向该地址发送，有规避的嫌疑”，最终没有认可。

在实务中，为确保履行方式能够被认可，最好采取邮寄的形式，且送达一切可能被签收的地址，多种渠道可以相辅佐，避免履行落空。尽管各个法院对履行形式要求的程度不同，有的通过邮件、文件、微信、短信即可，而有的则一定要求“书面”形式；且同时送达的要求也不尽相同。因此，最稳妥的策略是采取邮寄的形式，毕竟《公司法》第一百八十九条明文规定要求采取书面的形式；在送达后留存已签收或者已妥投的证明，若发生无人签收的情况，则应送达一切可能送达的地址，但不能重复送达同一地址，否则有被法院认定存在规避的嫌疑。

（二）无需向公司监事履行前置程序的情形

前置程序履行之请求对象的主力军是公司监事，然而，仍可能发生无法按照正常程序向监事请求提起诉讼的情况。新《公司法》第一百八十九条规定“监事有前条规定的情形的”，不向监事履行前置程序而应当向请求董事履行。仅规定了单一化的条件并不能满足实践的需求。除监事自身是损害公司利益的侵害主体之外，还存在多种因客观或者主观原因致使不能或者无必要向监事履行的情形。在发生这些可能的情形后，前置程序应该如何履行需视情况而定。笔者将司法实践中出现的情况汇总分析如下图所示：

（表三）

根据表三的结果分为三种情形，包括监事履行不能，即请求监事起诉无期待的可能性；已向公司董事履行前置程序及公司进入清算程序的情况。在监事为本案的侵权人或者侵权人的利害关系人时，则无法期待监事自己对自己及其利害关系人提起诉讼，监事不能客观独立地代表公司主张利益，前置程序这一本意上促进公司自行维权的立法目的落空，也就不能请求监事履行。结合新《公司法》第一百八十九条之规定，司法实践中给出的解决方案为直接向公司董事书面请求提起诉讼。

而在前述情形下存在一种例外情况，若公司监事为本案利害关系人，且公司股东仅原告被告两人，或者即使仍有非原被告的其他董事，亦不足以形成董事会决议，无提起诉讼的可能性，就会落入前置程序豁免的情形，而不去认定如何履行前置程序。故仍需履行前置程序是针对一般情况而言，满足特定的情况即可能启动豁免。

第二种情形是已向公司董事履行前置程序，该情形有一定的风险，虽表格中所列的判决中认可了径行向公司董事履行前置程序而不向公司监事履行，但在能够向公司监事履行的情况下，仍然选择直接向公司董事履行的，部分法院不认可此做法，会以未向监事履行为由驳回。若回归新《公司法》第一百八十九条第二款分析，向公司董事履行的前提是监事存在第一百四十九条规定之情形。从此规定可以看出，履行前置程序的对象首选仍是公司监事，所以此种做法亦无法律依据可循。

第三种情形是公司处于特殊状态，此时作为公司机关之一的监事无法起到相应的作用。例如已经进入清算程序之中，此时公司行使相关职能的机关为清算组。因此，监事已经实际上无法履职，也就无以向监事履行的可能。但是仍没有豁免前置程序。

（三）监事作为本案原告

（表四）

在监事自身作为原告这一特别情形下，应当如何来履行前置程序呢？实践中，各地法院均未给出明确的回答，甚至出现了涉及基本问题的两派分歧——即监事本身是否具有提起股东代表诉讼的资格。一方面，法院认为，监事有权代表公司直接提起诉讼，故应当首先以公司的名义，以公司为诉讼主体维护其权益，而非以股东个人的名义。由此，监事无权直接选择提起股东代表之诉；另一方面，法院又认为，在监事既可以以公司名义起诉，又可以提起股东代表诉讼的情况下，监事有选择权，二者均可以选择。但当监事选择提起股东代表诉讼时，是否需要履行前置程序是第二个仍待解决的问题。第一种观点认为，即使存在董事和监事的其他成员，监事也无需履行前置程序，理由在于，既然作为原告的监事不以公司的名义提起诉讼，表明其作为监事怠于履职，此时作为股东便有权提起股东代表诉讼；第二种观点认为，监事仍然要履行前置程序，需要向其他监事或董事书面请求提起诉讼。但当监事仅原告一人时，前置程序得以豁免，因为不存在请求之对象。

以上来看，各地法院的裁判观点不一，且并不存在最高法院的指导性案例，此时就难以确定一个非常明确的裁判标准。但以上法院均认可的一个前提是，监事有权代表公司直接提起诉讼，根据新《公司法》第七十八条之规定，监事有权依照本法第一百八十九条之规定，对董事、高级管理人员提起诉讼，也是此共同观点之依据。

即使监事因种种客观原因无法代公司起诉，如公司被法定代表人控制，相关文件、印章等无法获得，需要以提起股东代表诉讼的方式更为便捷，但仍可以总结出实务中最为稳妥的做法，即监事先向其他监事或董事履行前置程序，履行未果后便得以提起股东代表诉讼。这样一来，即使对于股东有选择权的情境，也并不妨碍法院的认定。而若监事唯原告一人，其既无必要也无意义向自身请求履行，那么自然可以得以豁免。

新《公司法》第一百八十九条增设了有关双重股东代表诉讼的条款，即第三款中“股东可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”这一新规定明确了股东在提起双重代表诉讼时前置程序的履行对象仅为子公司，而无需对母公司发出请求。新《公司法》明确双重股东代表诉讼前置程序书面请求的对象仅为全资子公司的机关，而无需向母公司的机关发出书面请求，采用了“单独请求方案”中的日本模式。2014年修订的日本《公司法》规定，最终全资母公司股东可以向子公司提出请求追究董监高责任的呼声，若在60日之内子公司未作出反应，最终全资母公司股东可以以自己的名义向法院提起双重派生诉讼。

笔者认为，采取这一模式的原因一为子公司是被诉行为的直接受害者，母公司股东应当尊重权利主体的意思，督促权利主体为救济自己的权利采取积极措施。二为因双重股东代表诉讼限制在全资母子公司的框架下，在这一前提预设之下，母公司作为子公司唯一股东，如果子公司机关决定不起诉或者怠于起诉，那么可以推断这也是母公司的意志，因此没有必要再向母公司机关发出请求，因此这一方案可以简化前置程序。

另外，有争议在新《公司法》所规定的双重股东代表诉讼前置程序的履行对象中，监事会是否为选择性机构？对此，我们应当回归第一百八十九条第四款的规定“股东可以依照前三款的规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义提起诉讼”。虽然在请求对象的表达上采取了列举式的陈述，然而，重心应当在前方的限定词“依照前三款的规定”上，我国单一股东代表诉讼的前置程序采取的是交叉请求的设置，即首先向监事履行前置程序，在监事有前条规定的情形时，才向董事履行。应当认为双重股东代表诉讼在履行对象的顺位上延续了单一股东代表诉讼的模式。

对于前置程序的履行，实践中争议颇多的是向谁履行，如何向其履行才会被法院视为履行充分。因此，本文的研究进路为，首先依照前置程序的履行对象将其分为三个部分进行类型化分析；依次为向监事履行的情形、无需向监事履行的情形以及监事作为原告时是否可以提起股东代表诉讼、是否应当履行前置程序以及如何履行前置程序。再分别具体针对这三个部分，进行数据统计和类型化的分析，探讨何种情形下应当向该对象履行，且如何履行才得充分。

在向监事履行的情况下，原则上，只要符合公司存在监事且监事与本案无利害关系的条件，前置程序的履行对象就应当是监事。然而，实务中仍还存在超过三成的情况未被认定。为此，笔者将该部分数据进行详细分析，将其分为两大类别，即履行不充分和履行瑕疵。个别法院仍认为单单向监事履行是不够的，同时亦应向董事履行；另外，在清算阶段，还应当向清算组履行前置程序才可以视为履行充分。而履行瑕疵主要是针对履行方式的问题，法律明确了通过书面的形式，而实践中争议颇多的则是送达的问题，即监事是否实际的知悉。在实务中，为确保履行方式能够被认可，最好采取邮寄的形式，在送达后留存已签收或者已妥投的证明；若发生无人签收的情况，则应送达一切可能被签收的地址，多种渠道可相辅佐，避免履行落空，否则有被法院认定存在规避的嫌疑。

在无需向监事履行的情形下，可以直接寻求的法律依据为“监事有《公司法》第一百八十八条规定的情形的”，监事为本案侵权人或者利害关系人，自无请求之可能。然实践中仍存在其他情形无法涵盖在其中的，即已向公司董事履行，或者公司正处于清算阶段。前者的认定与法定的履行顺序相悖，为极少数法院作出的认定；后者系清算阶段，故履行对象发生了变更。

根据检索情况来看，实践中产生争议较大的还有监事本身作为原告时，前置程序该如何履行才为适当。此前，一个待解决的先决性问题为监事能否提起股东代表之诉。无论是做出肯定性回答还是做出否定性回答，其理由之中的共同之处在于，都肯定了监事有权以公司的名义直接提起诉讼。且在肯定性回答的情况下，法院对是否履行以及如何履行前置程序的回应也不一。有的直接因监事的特殊身份而豁免了前置程序，但其余的仍要向其他董事和监事履行前置程序才得以提起。实践中的做法也未形成统一。故笔者认为，作为监事应优先选择以公司的名义提起诉讼，股东代表诉讼并非其最优选择。

最后，针对新《公司法》增设的双重股东代表诉讼的规定，笔者也做了分析和探讨，双重股东代表诉讼虽尚未在实践中落实，但本质与单一股东代表诉讼无异，在履行对象和履行方式上基本延续了单一股东代表诉讼的模式。本文对其在实践中司法案例的类型化分析也可以在其中得以借鉴和参考。

供稿/校对 | 杨超男律师团队

初审 | 品牌部

排版 | 林娟凤

核稿 | 朱惠婷

审定 | 朱　滔