学术 | 新《公司法》核心100问（一）：公司的设立与退出

本期问题

解答：公司登记是指为设立、变更或者注销公司主体资格及相关事项，依照法定程序向主管机关提出申请，由主管机关依法对申请事项进行审查、登记公示的一种复合行为，是对公司经营中重要事项或与之有直接关系的事项的记载。公司登记包括名称登记、设立登记、变更登记、注销登记、撤销登记等类型，公司登记的效力分为生效效力和公示效力。

新《公司法》第三十二条、第四十条吸收了《市场主体登记管理条例》，规定了公司登记事项及其公示。法定登记事项由登记机关通过企业信用系统予以公示，包括：（一）名称；（二）住所；（三）注册资本；（四）经营范围；（五）法定代表人的姓名；（六）有限责任公司股东、股份有限公司发起人的姓名或者名称。法定公示事项由公司主动通过企业信用系统公示，包括：（一）有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期，股份有限公司发起人认购的股份数；（二）有限责任公司股东、股份有限公司发起人的股权、股份变更信息；（三）行政许可取得、变更、注销等信息；（四）公司合并、分立、减资、解散、清算、注销公告等法律、行政法规规定的其他信息。此外，《企业信息公示暂行条例》还规定了市场监管部门公示企业信息的范围。[1]

经过登记或者变更登记的法定登记事项具有对抗效力，产生对抗第三人的法律效果，然而法律并未规定备案或者公示事项具有对抗效力，备案或者公示的事项属于公司登记事项的，那么亦有对抗效力。法律并未明确包括章程在内的备案事项是否属于交易相对人合法查阅的范围，实践中，外部债权人在交易前一般很少获得公司章程等备案信息，对企业公示系统公示的信息形成合理信赖，如作为备案信息的公司章程的规定与企业公示系统公示的信息不一致，则以公示信息为准。

公司有依法公示信息的义务，如公司未依法公示或者不如实公示的，根据新《公司法》第二百五十一条，由公司登记机关责令改正、处以罚款，情节严重的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员亦被处罚款。[2]

解答：根据新《公司法》负有清算义务的主体包括清算义务人和清算组成员，前者负有启动清算的义务，后者负有实施清算的义务。

清算义务人是指在公司出现解散事由时（合并、分立除外）负有及时成立清算组启动清算程序义务的民事主体。新《公司法》第二百三十二条规定董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起15日内组成清算组进行清算；未及时履行前述启动清算程序义务，给公司或债权人造成损失的，应承担赔偿责任。

清算组是指在公司清算期间对内执行清算事务，对外代表公司处理债权债务的临时性机构。清算组成员是指清算组的组成人员。根据新《公司法》，清算组由董事组成，或者由公司章程另行规定或者股东会决议另选的他人组成；在特定情形下，利害关系人或有关部门可以申请法院指定有关人员组成（即司法清算）[3]。清算程序启动后至清算完毕期间内，清算组履行实施清算的义务[4]；怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应承担赔偿责任，因故意或重大过失给债权人造成损失的，应承担赔偿责任。

解答：第一，未及时履行清算义务或怠于履行清算职责。新《公司法》将清算义务人与清算组成员的清算责任进行了区分，而在旧《公司法》中将行为笼统表述为“怠于履行义务”。根据旧《公司法》解释二第十八条及《九民纪要》第十四条，损害行为主要包括：（1）未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失；（2）在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。

第二，给公司或债权人造成损失。根据旧《公司法》解释二及《九民纪要》，损失主要是指公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，或者公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人债权无法受偿。关于公司进入清算程序后清算组承担赔偿责任的结果要件，旧《公司法》解释二第十八条第二款规定的是公司财产、文件等灭失，无法进行清算，而新《公司法》未将“无法进行清算”作为结果要件，仅表述为给公司或债权人“造成损失”，公司或债权人仅需证明其存在损失，而不用证明公司无法进行清算。

第三，行为与损害结果之间有因果关系。一是“怠于清算”的行为与公司主要财产、账册、重要文件灭失之间存在因果关系，公司主要财产、账册、重要文件灭失与公司无法清算存在因果关系，且公司无法清算与债权人无法得到债务清偿之间存在因果关系。司法实践中通常是只要出现公司的主要财产、账册、重要文件灭失导致公司无法清算的结果，即被认定有因果关系，清算义务人须承担赔偿责任。清算义务人如抗辩不存在因果关系，应当承担举证责任。二是清算义务主体能否根据公司出现解散事由前已经不具备清偿能力（例如提供法院在先作出的终本裁定）来抗辩其行为与公司无法进行清算不存在因果关系，司法实践尚未形成统一裁判。部分法院认为执行终本裁定不能作为免责依据，理由是终本裁定仅能说明公司暂未发现可供执行的财产，并不能直接得出公司无任何财产可用于清偿债务，只有全面清算才能确认公司真实的财产和债权债务情况；[5]部分法院认为，在清算义务人应当承担清算义务之时公司无财产可供执行，已经失去偿债能力，因此债权人权益受损并非基于公司无法清算，清算义务人是否存在怠于清算的行为与债权人债权无法得到清偿之间不存在因果关系。[6]

第四，清算组成员对债权人承担责任的主观要件是故意或重大过失。旧《公司法》下，清算组成员对公司或债权人承担赔偿责任须存在故意或重大过失；新《公司法》仅要求清算组成员给债权人造成损失须存在故意或重大过失，给公司造成损失的不要求故意或重大过失。

解答：根据新《公司法》第二百三十五条，清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内通过报纸或者企业信用信息公示系统公告。对于已知或者应当知道的债权人，应当通过书面形式逐一通知债权人，即构成有效通知；对于未知债权人，如因无因管理或不当得利取得公司债权的债权人，公告期届满即构成有效通知，但不影响不知情的债权人进行补充申报债权。

对于应当书面通知而未通知的，债权人有权诉请清算组成员承担赔偿责任。还需注意，公司不依法通知或公告债权人的，公司登记机关还可责令改正并处罚款。[7]

解答：清算责任属于侵权之债，适用《中华人民共和国民法典》诉讼时效的规定，除法律另有规定外，诉讼时效期间自知道或者应当知道权利受损以及义务人之日起算。根据旧《公司法》解释二第十八条第二款和《九民纪要》第十六条，公司债权人主张股东（义务人）承担清算责任的诉讼时效期间自债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起算。新《公司法》并未明文要求“无法进行清算”，那么诉讼时效期间起算之日是否沿用以往规定，有待后续司法解释进一步明确。

有关清算义务人的责任纠纷，得以肯定的是，公司债权人要求清算义务人承担清算责任的前提是公司出现解散事由且未在15 日内成立清算组（清算义务人怠于履行清算义务）。由于新《公司法》第二百二十九条规定公司解散事由应当在10日内公示，应当推知债权人在公示后的合理期限内知道公司出现解散事由。同理，公司未在法定期限内成立清算组，给债权人造成损失的，诉讼时效期间应当自债权人知道或应当知道损失发生之日起计算，即清算事由发生后的合理期限，至于合理期限如何计算，司法实践中存在争议。对于清算组成员的责任纠纷，诉讼时效期间宜理解为债权人知道或应当知道损失发生之日起计算。

以往基于旧《公司法》解释二第十八条第二款的规定，司法实践中对债权人主张股东、董事“怠于履行义务”要求其承担清算责任的诉讼时效起算点“知道或者应当知道公司无法进行清算之日”的认定，可以概括为根据清算事由发生时间及法院作出相关裁定之日综合认定诉讼时效起算点。第一种观点是义务人迟迟不成立清算组，诉讼时效期间自被吊销营业执照等清算事由出现十五日后起算；第二种观点是公司清算事由出现后，法院作出公司无财产可供执行的终本裁定之日为诉讼时效期间起算之日[8]；第三种观点认为自法院作出无法清算或无法全面清算为由的终结强制清算程序的裁定之日起算。公司一直未进行清算，部分法院认为该公司是否能够进行清算，作为局外人的债权人无从知晓，也无法行使请求权，提起诉讼后才知道权利受到损害，并未超过诉讼时效。[9]新《公司法》未明确将公司无法清算作为清算责任承担的条件，以上诉讼时效认定规则届时将发生变化。

解答：公司正式终止前，须依法宣告解散、成立清算组进行清算、清理公司财产、清缴税款、清理债权债务、支付职工工资、社会保险费用等，待公司清算结束后，应制作清算报告并办理注销公司登记，公告公司终止。除普通注销外，新《公司法》第二百四十条、第二百四十一条增加了简易注销制度和强制注销制度。

普通注销流程：（1）发布注销公告；（2）申请注销税务登记；（3）申请注销企业登记；（4）申请注销社会保险登记；（5）申请办理海关报关单位备案注销（如涉及海关报关等相关业务）

简易注销制度：新《公司法》第二百四十条，适用条件：公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务的，经全体股东承诺。[10]

简易注销程序：（1）公司主动公告拟申请简易注销登记及全体投资人承诺等信息，公告不少于二十日；（2）公告期届满未有异议的，在二十日内申请注销公司登记。[11]
 

应当注意，股东承诺不实的，对注销登记前的债务承担连带责任。

强制注销制度：新《公司法》第二百四十一条，适用条件：公司被吊销执照、责令关闭或者被撤销，满三年未向公司登记机关申请注销公司登记。

强制注销程序：（1）公司登记机关公告不少于六十日；（2）公告期届满未有异议的，登记机关可以注销公司登记。

应当注意，被强制注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响。