学术｜公司承包经营相关法律问题分析

公司承包经营是指在不改变公司所有权属的情况下，按照所有权与经营权相分离的原则，将公司整体业务或部分业务发包给承包人，由承包人负责公司的日常经营管理，并承担经营风险，承包人向发包人支付固定承包费的一种经营方式。公司承包经营起源于20世纪80年代的国有企业改革，随着经济发展与经营需要，广泛运用于交通运输、快递物流以及酒店餐饮等各个行业。

在当前的社会经济活动中，公司承包经营因符合公司专业化需求而广泛存在。公司承包经营模式大多发生在股东人数有限、规模较小的有限责任公司中。此类公司的结构特征在于：管理上由个别大股东支配、股权流动性差、公司经营较为稳定。本文拟结合近期新修订的《中华人民共和国公司法》（简称“新《公司法》”），从研究人民法院司法判例出发，就公司承包经营中常见、带有争议的相关法律问题进行梳理分析，意在为这一独特的经营模式提供法律意见，规避不必要的法律风险。

在公司承包经营的众多法律问题中，首先需要解决的是发包人主体问题。在回答公司承包经营合同的发包人主体问题前，先厘清合同客体是什么，然后推导该客体对应的适格发包人主体是更为合理的逻辑。在此类合同中，我们一般认为客体是“公司一定范围、一定时间内的管理经营权利”，进一步而言，公司承包经营合同的主体权利义务所指向的对象是公司财产。这里的财产，既包括厂房、设备等固定资产和原材料等流动资产，也包括公司信誉、产品商标、专利等无形资产。发包人通过出让对以上财产的经营收益权，获得承包费作为对价。而承包人的主合同义务是在承包期间内向发包人支付承包费用，从而获得公司的经营管理权。公司承包经营的本质特征是承包人对承包公司的经营盈利与亏损享有概括的权利义务。但公司的经营权究竟属于公司还是股东，还是股东和公司均对公司经营权享有处分权利，目前仍有不同观点：有的观点认为公司承包经营合同本质上是股东权益的概括转让，即股东将其收益权、表决权等在特定的一段时间内转让给承包人。股东收取承包费，是股东让渡公司经营管理权所获得的对价；另一种观点认为，承包经营合同的发包方是公司而非股东，公司股东可以参与表决公司的承包经营事项，但经营权不属于股东所享有，经营权的行使主体为公司，股东本身不会因行使表决权而成为公司承包经营的发包主体。

笔者认为，从新《公司法》对于股东权利的规定来看，股东对公司享有的权利是基于股东对公司出资所享有的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。股东通过参与股东会，对公司的经营方针进行决策，形成股东会决议，但并非直接享有公司的经营权。对外发包经营作为一种经营模式，虽直接反映股东会的集体意志，但对外参与经营活动一般以公司名义作出，公司才是日常经营活动的参与者与法律责任的承担者。

综上，在公司承包经营合同的法律关系中，发包人发包的是公司的经营权，而公司经营权享有的主体为公司本身，故公司承包经营合同中适格的发包人主体应为公司，而不能为股东所有。笔者的这一观点在最高人民法院的判决[1]中也得到佐证：“股东所享有的权利是对公司投资收益权，公司之法人财产和权益与其股东是相分离的，这是公司法人制度的基石。如果通过公司决策表决程序上升为法人意志时，也应是公司以自己名义独立对外为法人的意思表示，不能与其股东意志进行混同。”

但实践中，股东与第三人或承包股东签署公司承包经营合同的情形很常见，当前纠纷也多发于股东直接与承包方签订公司承包经营合同，此类发包股东主要为公司全体股东或公司的实际控股大股东。从目前大多数判例来看，此类情况虽违反了新《公司法》关于内部治理架构的规定，但是从合同的角度来看是当事人意思自治的体现，当前法律并未对此类承包经营合同作出禁止性规定，大部分法院认可股东作为发包方签订公司承包经营合同的效力。股东虽不能作为发包主体，但股东能够代表作为发包主体的公司签署公司承包经营合同，如最高人民法院对广西壮族自治区高级人民法院的判决予以认可[2]：“股东虽然不是公司承包经营的发包主体，但是公司的全部股东均同意承包人经营公司，且公司实际上也已交由承包人经营，公司作为承包经营合同的发包人，以原告的名义提起诉讼符合法律规定。”

基于上述司法实践，我们建议由公司作为发包人与承包人签订公司承包经营合同。此种做法更符合主流司法观点，有利于提高交易的安全性，减少合同效力的不确定性。

在公司承包经营合同中，我们还需要注意发包人从事的经营活动是否需要特殊资质。一般而言，承包方以发包方名义、使用发包方证照经营且不涉及借用特殊资质的，公司承包经营合同应为有效：如餐饮服务许可等以发包人名义开展业务，承包人虽然不具备一般经营资质，但这种承包经营并不会对公共利益造成重大影响，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（简称“《合同编解释》”）的相关规定，并不会对合同效力作无效认定。但在医药、建筑、采矿等特殊领域，承包人无特许经营资质进行经营的，将会对公共利益造成极大威胁。在上述类似的特殊领域内，发包人以公司承包经营合同的方式将经营权发包，将会被认为是变相出借或出租行业资质，因违反效力性强制性规定而无效。如最高人民法院在判决中认为：采石场作为采矿权人，将采石场整体承包给公司进行矿石的开采、生产、销售，实质就是转让采矿权。该行为违反了国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条的禁止性规定，应当依法认定为无效合同。[3]

若承包人不具有相应资质或者经营许可证，想继续沿用发包人的资质及许可进行经营的，如何降低合同被认定为无效的风险？最高人民法院在与上述案件相类似的采矿权承包纠纷中，对承包合同作出有效的认定，其裁判理由为：从《协议书》约定的内容来看，合同期内一切合法手续及新增手续仍以发包人名义办理，发包人仍享有采矿权，须继续履行采矿权人的法定义务并承担法律责任，符合采矿权承包合同的特点。从“如甲方违约改换合作关系，甲方应赔偿乙方所有投入的费用”的约定来看，发包人对于涉案矿山仍有着强控制权，这是采矿权转让合同不具备的特点。[4]由此可见，在涉及特殊资质准入行业的公司承包经营合同中，我们建议发包人不应直接成为“甩手掌柜”，发包人虽然不直接对承包人的经营进行干涉，但应对公司的经营进行必要的监督，按照特许经营资质的要求提供相应的技术、人力等支持，在这样的情况下，双方所签订的公司承包经营合同，也许被认定无效的风险就会大为降低，避免了被认定“名为承包，实为挂靠”。

众所周知，股东会是公司的权力机构和决策机构，涉及公司经营方针、投资计划的，由股东会作出决定[5]。因为公司是拟制的法人，其意思表示的形成需遵循法定的程序，从而将股东意志上升为公司意志，这就有了股东会决议的产生。故若公司决定对外将经营权进行发包，必须经过公司内部的股东会决议程序。如没有经过股东会决议，或所经过股东会表决形成的决议没有达到法律规定的表决比例[6]，那么，在“未斩先奏”的情况下，公司或个别股东与承包方签订的承包经营合同效力如何呢？如前文所述，除存在《合同编解释》第十六条、第十七条情形外，承包经营合同一般都会认定有效。故，虽然股东会决议存在瑕疵，但无论是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第六条规定“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”，还是即将在2024年7月1日施行的新《公司法》第二十八条规定“股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”由此可见，股东会决议与承包经营合同之间是相互独立的：从保护外部善意相对人的角度出发，股东会决议的无效、撤销或不成立，不会影响承包经营合同的效力及履行。若作为发包方的公司仅以未经股东会决议或未达到法律规定表决比例为由不履行承包经营合同，很有可能因此需承担违约责任。当然，尽管承认了承包经营合同的效力，受此影响的股东并未失去救济的权利：根据《公司法》的相关规定，若股东滥用股东权利损害公司或其他股东利益的，造成损失的，应当承担赔偿责任。

在公司为发包人与承包方签订公司承包经营合同的情形下，公司顺理成章地取得承包费并纳入公司收益。若以股东作为发包方，与承包人签订公司承包经营合同的情形下，依据合同自治原则，股东依约定取得承包人支付的承包费用不为法律所禁止；但从新《公司法》关于利润分配的规定来看，承包费用作为公司经营的收益应当根据“弥补亏损—提取法定公积金—分红”的顺序进行分配，这是对公司资本维持原则的具体体现。公司作为承包经营权的发包人，承包人应当向公司缴纳承包费而不是向股东缴纳，因此股东不能直接取得承包费。承包人交纳的承包费应视为公司的收益，股东要求按承包经营合同的约定支付承包费，实际上应视为股东要求对公司的利润进行分配。

而在股东作为公司承包经营合同中一方主体时，承包人拖欠承包费用，股东可否直接向承包人主张承包费用目前尚无统一的裁判观点。如海南省三亚市中级人民法院认为：“股东之间签订的承包协议，承包人向其他股东支付固定承包费，不属于公司分配利润，属于让渡经营权与放弃公司利润分配请求权等处分股东权的对价。”[7]这种观点支持了承包人直接向股东支付承包费用，但也有如广东省中山市中级人民法院认为：“股东会决议形成的承包协议，合同的相对方应当是公司和承包方，股东无权私自分割公司财产据为己有，必须通过法定程序，以法定理由将公司财产分配给股东，股东之间随意分配公司财产的行为不产生法律效力。”[8]广东省珠海市中级人民法院认为：根据合同法的规定，当事人可为合同之外的第三人设立权利，公司股东作为承包经营合同的受益人并不为法律所禁止。[9]总结上述裁判要旨，大多数判例认为：从内部关系看，新《公司法》利润分配规定属于管理性规定，不影响合同效力，承包人向股东支付承包费用的约定有效；但从外部关系看，该行为有可能被视为抽逃出资而需对债权人承担赔偿责任。也有少数观点认为约定向股东支付承包费用是股东变相分割公司财产，此类约定应属无效。

由于当前裁判观点仍未形成共识，承包费用的支付条款也就成为重要风险点。笔者建议在公司承包经营合同中增加承包费用分配顺序的约定：承包人需按照新《公司法》第一百六十六条第一、二款规定，优先将承包收益纳入公司利润，先用于弥补公司过往亏损，接着提取法定公积金后，仍有剩余的承包费用，方可作为分红向股东支付。

在公司承包经营合同中发包人与承包人通常约定：承包人在承包期间内对公司的债务承担清偿责任，与发包人或股东无关。在公司实际经营产生重大亏损时，这种约定是否可以成为公司对抗债权人免除责任成为争议焦点。目前主流观点认为，公司承包经营的约定应区分内部评价与外部评价：承包人自负盈亏的约定在股东及公司内部有效，但不得对抗公司债权人。就内部关系而言，该约定改变的是公司内部治理的权利义务关系，不损及他人利益，未被法律禁止，应当有效；就外部关系而言，债权人不属于公司承包经营合同的当事人，不受内部约定的约束。承包方以发包方名义进行的经营活动产生的债务应由发包方承担，在发包方承担了债务后，发包方可以根据承包合同的约定要求承包方承担相应的责任。即承包经营模式下，公司对外法律关系的主体并未发生变更。

如最高人民法院认为：在承包人承包经营期间，公司的决策、经营和管理的全过程都体现了董事会的领导，均由公司董事会对承包方的重大经营决策进行审批。故涉案承包期间以公司名义对外发生的银行借款等交易行为，系公司真实意思表示，根据合同相对性原则，公司是相关交易的当事人，承包人在没有特别约定的情况下，不需要对交易相对方承担债务清偿责任。承包人对公司所负的债务，与公司对在承包经营期间以公司名义发生的对外借款等债权人所负的债务，在法律关系上两者相互独立，不存在牵连性。[10]由此说明了遵守公司决策流程所作出的事项，应由公司对外承担责任；但若承包方利用对公司经营权的控制不当经营，抽逃公司资产等，向债权人追究公司责任时，公司股东可以依照“承包期间产生的债务由承包人承担”的约定，要求承包人承担责任。