学术｜关于《民法典》抵押财产转让的法律评析

《中华人民共和国民法典》第四百零六条改变了之前《中华人民共和国物权法》第一百九十一条关于禁止抵押财产转让的规定，允许抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。无论从法理上考虑还是从实践上看，允许抵押财产转让更符合抵押权仅为优先权、期待权而非排他物权的特质，对盘活不动产一、二手市场，促进市场经济多元化发展均有积极作用。各级立法机关、金融机构为落实《民法典》对不动产抵押权的规定，也出台了相应的配套措施。各级人民法院的判决也遵循《民法典》第四百零六条抵押期间，抵押人可以转让抵押财产的审判思路。

（一）法条沿革

无论是之前的《物权法》还是当今的《民法典》，均规定建筑物和其他土地附着物应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。但关于抵押财产的转让原则，从《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”变更为《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”

（二）《物权法》立场上禁止抵押财产转让

清华大学法学院副院长教授程啸认为，《物权法》之所以采取禁止抵押财产转让的做法，一是因为符合抵押权的价值权属性，既然财产上已经设定了抵押权，就意味着该财产的交换价值交给了抵押权人控制，而抵押人就不能再享有抵押财产的交换价值了。二是有利于保护抵押权人，就保护抵押权人而言，禁止抵押人自由转让抵押财产是“防患于未然”。允许抵押人自由转让抵押财产，同时承认抵押权的追及效力，对抵押权人来说，只是事后救济。三是就交易安全和秩序的维护而言，只要抵押权在转让后能够继续存在于被转让的财产之上，就会出现因抵押权人行使抵押权而破坏一系列已经形成的新的财产秩序的情形。[1]

（三）《民法典》允许转让抵押财产的理由

其一，从法理上说，设定抵押权，仅是在物上设定了权利负担，抵押人作为抵押财产的所有权人，仍然享有对抵押财产的支配权，其中就包括了转让抵押财产的权利，对抵押财产转让进行限制法理依据不足。其二，在抵押权已经进行登记的情况下，买受人自愿买受的，根据抵押权的追及效力，允许抵押权人向买受人主张抵押权，对买受人并无不公。其三，抵押财产所得的价款可用于清偿债务，既有利于抵押权人实现权利，也减少了抵押权实现的成本。至于转让所得价款不足以清偿债务的，抵押权人既可以通过行使追及效力的方式向受让人主张抵押权，也可以通过让抵押人补足差价的方式实现债权清偿，并不当然会损害抵押权。[2]据此，无论从法理上考虑还是从实践上看，抵押权作为担保物权，是一种期待优先权，设定抵押权目的在于当债务人不能按约定清偿到期债务时，可将抵押财产拍卖、变卖后获得优先受偿，而非在抵押期间即对抵押财产拥有排他、独占的权利。

《民法典》第三百九十四条将抵押权定义为：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”《民法典》规定的抵押期间可转让抵押财产并非无条件、无限制的。就转让不动产而言，在促进抵押不动产交易的同时，《民法典》及配套的法律法规设定了相关条款，可约束抵押不动产任意转让的立法弊端，兼顾抵押权人的合法权益不受侵害。

（一）当事人另有约定的，按照其约定

根据《民法典》第四百条规定：“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。”若抵押权人限制抵押不动产的转让，应当在抵押合同中添加限制或禁止抵押不动产转让的条款，办理抵押登记，否则抵押权不成立。

且根据2021年4月6日自然资源部发布的《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》第三条规定：“当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定” 栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写“是”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记。”由此可见，抵押不动产在申请办理抵押权时已经设立了禁止或者限制转让约定的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。

若抵押合同约定禁止或者限制不动产转让但未将该约定办理登记，记载于不动产登记簿中，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（简称“《解释》”）第四十三条规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持。抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”抵押人违反约定转让抵押财产，但因约定未记载于不动产登记簿中，抵押不动产转让的禁止或者限制约定与抵押权同样以登记对抗为原则，推定受让人为善意第三人，抵押权人只能请求抵押人承担违约责任，并不能请求确认转让合同无效或不发生物权效力，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外。

若抵押合同约定禁止或者限制不动产转让且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，根据上述《解释》第四十三条第二款，虽抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持，但即使抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，除非受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭。由于禁止或者限制不动产转让的约定已登记于不动产登记簿中，应推定受让人在知悉禁止或者限制转让的情况下仍履行转让合同，需承担转让抵押财产行为不发生物权效力的法律后果。

（二）抵押财产转让的，抵押权不受影响

《民法典》在允许抵押人转让抵押财产的同时，也承认了抵押权的追溯力，抵押与转让可同时存在，且在一定条件下互不影响，从而保护抵押权人的合法权益。所谓抵押权的追溯力，即即使抵押财产转让后，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人仍有权处分该财产并获得优先受偿。

例如，抵押不动产转让后，产权人发生改变，而新产权人知悉并愿意作为原债务的担保人，以自有的不动产为原债务承担保证责任。原债权的担保物不变，理论上抵押不动产转让并不会损害抵押权。

（三）抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人

虽然此处的通知仅为附随义务，不通知并不影响抵押财产的转让，但抵押人未履行通知义务可能违反抵押合同的约定，在抵押合同中构成违约，抵押权人可以根据抵押合同约定或《解释》第四十三条的规定请求抵押人承担违约责任。

（四）抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存

王利明教授认为，在判断是否构成“可能损害抵押权”时，首先是指违反了禁止转让的特约，构成对抵押权的损害；其次应当结合转让抵押物是否可能导致抵押物的交换价值有明显的减损，或抵押权实现是否具有明显的困难等情形予以判断，而不能仅仅认为转让即构成“造成损害”。[3]由于抵押权在性质上属于支配交换价值的权利，因此，抵押物所有权的变动或占有的移转并不当然会影响抵押权的实现。[4]所以抵押物转让行为实质并不当然导致“可能损害抵押权”的发生。对于是否构成“可能损害抵押权”仍然需要通过其他客观不利因素叠加才可以判断。

为落实《民法典》对不动产抵押权的规定，自然资源部发布了《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》，保障抵押不动产依法转让。各地方政府更结合地方实际情况，出台地区性办法，陆续开放了将抵押合同中约定的禁止或限制抵押不动产转让条款进行登记的服务。其中广州市于2022年3月1日实施的《广州市不动产登记办法》第二十九条更详细规范了当事人申请办理不动产抵押权首次登记，应当根据申请在不动产登记簿记载当事人关于转让抵押不动产的约定情况，并规定若抵押权人和抵押人关于转让抵押不动产有约定的，受让人、抵押人和抵押权人应当按照约定申请办理转移登记；抵押权人和抵押人关于转让抵押不动产没有约定的，受让人和抵押人应当共同申请办理转移登记，并及时通知抵押权人。

为此，笔者归纳了带押过户在二手市场的应用模式及司法判例。

（一）中国人民银行推广的“带押过户”模式

2022年9月22日，广州不动产登记中心通过微信公众号发布二手房“带押过户”登记模式文章，介绍了二手房“带押过户”模式的核心是免去提前还贷以注销抵押登记的“过桥”环节，实现贷款资金到账与产权过户登记、抵押权注销和设立登记同步办理。

推广的“带押过户”有两种表现形式。一是买卖双方与同一贷款机构签订相关协议后，可在不涂销原抵押登记的情况下直接申请办理抵押权变更。二是二手房买卖双方各自对应不同的抵押权人（即两个不同的贷款机构），在买卖双方与抵押权人签订相关协议后，可在不涂销原抵押登记即可直接申请办理抵押权变更抵押权转移登记业务。[5]

笔者认为，上述两种所谓的“带押过户”从程序上看，只是免去了卖方提前还贷以注销抵押登记的“过桥”手续，虽然抵押物不变，但实质上债务已转移至买方名下，买方也成了抵押人，相反卖方的债务因转移至买方名下则自此消灭。该“带押过户”实质为买、卖双方在贷款系统中以“贷新还旧”方式转移抵押登记形成无缝衔接，抵押权已发生变更，买方作为新债务人，以其新登记的不动产为贷款承担保证责任，卖方的旧贷款已抵消，卖方亦无需再为买方的新贷款承担保证责任。据此，上述两种带押过户模式并非适用《民法典》第四百零六条中规定在抵押期间转让抵押财产，抵押权不变的情形。

（二）司法判例中有追溯力的“带押过户”

抵押财产转让，抵押权不受影响，其核心体现在抵押权具有追溯力，在抵押人将抵押物转让他人的情况下，抵押权人可以向受让人主张抵押权，即受让人取得的是有抵押权负担的财产。

据上述三个司法实践案例可看出，在《民法典》实施后引起的或者民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，法院已采用《民法典》第四百零六条的规定（抵押期间，抵押不动产可转让）的裁判思路办理相关案件，特别是确认抵押权人的抵押权不受影响，买受人应作为新保证人，以新登记在其名下的不动产为之前的债务承担保证责任。

因离婚导致夫妻共同或一方单独所有的不动产需要办理转名时，因不动产仍有货款未还清，以前往往无法办理转名手续。现根据《民法典》第四百零六条的精神，抵押财产可以转让，抵押权不受影响，即使不动产的产权人发生改变，被除名一方不再是产权人，仍可以保证人的身份对债务承担保证责任。其次，抵押权不变，新产权人同意以新登记在其名下的不动产作为抵押物，为之前的债务承担保证责任，从而保障抵押权人的抵押权，或直接除名除贷或转名转贷，都提供了法律依据。如发生在如皋市的离婚后财产纠纷[9]等同类案件，因不动产有抵押而无法过户，法院驳回原告要求被告配合办理不动产转移登记的案件就有了更多可操作的空间。