以案说法 | 刑事再审程序中分案审理与并案审理问题的探析

刑事再审程序，即系《中华人民共和国刑事诉讼法》第五章的审判监督程序，明确区别于第二章的“第一审程序”及第三章的“第二审程序”，系独立的司法程序。

刑事再审程序无论系依照一审程序进行审判，还是依照二审程序进行审判，本质上系审判监督程序，针对已经发生法律效力的判决和裁定进行监督，认为该判决或裁定有错误，故启动再审，即再审程序的意义为发现错误，依法纠错。

（一）案情简介

2020年1月，A公司向某区公安局报案，其厂长张三涉嫌变卖公司塑胶原材料获利。某区公安局经立案侦查，认为张三于2019年12月中旬变卖该公司超1吨的废塑料，2020年1月4日变卖该公司价值2***0元生产原材料，2020年1月13日变卖该公司价值7***0元生产原材料，以涉嫌职务侵占罪将张三移送审查起诉。

该区人民检察院在办理该案审查起诉期间，认为张三2019年12月中旬及2020年1月4日变卖废塑料、原材料事宜证据不足，认为张三2020年1月13日利用职务便利变卖生产原材料构成职务侵占罪，以此起诉至该区人民法院。

该区人民法院于2020年5月18日就前述指控事宜，判决张三犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。该判决依法生效，张三亦服刑完毕。

2021年4月26日，该市人民检察院向该市中级人民法院抗诉，认为张三2020年1月13日利用职务便利变卖生产原材料的行为，应当认定构成盗窃罪，原审认定罪名有误从而影响量刑，并补充提交原涉案证人新笔录作为新证据。

2022年7月22日，该市中级人民法院经审查认为，该市人民检察院抗诉提交新的证据证明原判可能存在错误，指令该区人民法院对该案进行再审。

2022年11月18日，该区人民法院依法启动再审程序进行审理。

2022年12月15日，该区人民检察院在变更原一审起诉书罪名为盗窃罪的同时，增加指控张三2020年1月4日变卖生产原材料。

（二）要点分析

1. 争议焦点    

上述案件中，因该区人民检察院原起诉罪名为职务侵占，但在判决生效后，以罪名不当提起抗诉，认为应构成盗窃罪，故案件指令再审后，该区人民检察院变更原一审起诉书，更改罪名，并无不当。但检察院在变更起诉罪名的同时，另在原一审审理案件事实之外，增加指控张三另有变卖该公司价值2***0元生产原材料事宜，直接导致张三涉案金额由7***0元变为1****0元。

即该区人民检察院在再审程序中，将原遗漏指控事实一并追加起诉，拟并案审理，该处理方式是否有违程序正当，以及是否会导致张三的合法权益受损，有待进一步讨论。

2. 该案分案审理与并案审理的差异

就司法判决的权威性而言，有错必纠，无错应维持，即如认定原一审判决并无不当，原一审判决便应依法维持。前述案件中如采用并案审理方式处理，且最终认定拟追加犯罪事实成立，则即便原一审判决并无不当，基于涉案金额增加，也必然需要改判，这一处理方式在一定程度上影响了司法判决的权威性。该再审案件启动的缘由，系基于司法机关认为原一审所判决的认定罪名不当，故再审本质系审查此罪与彼罪的问题，如认为确系构成职务侵占罪，则原一审判决并无不当，理应予以维持，反之才需要撤销一审判决。但如果再审程序中，追加其他犯罪事实，并案审理，则无论原一审判决是否存在不当，即便仍认为构成职务侵占罪，但因存在新增指控事实，都必然需要撤销原一审判决，重新出具判决书。故有违司法判决的权威性，撤销了没有不当的判决。

就刑事被告人的权益而言，分案审理不会导致被告人刑罚不当，并案审理则可能导致加重被告人刑罚。本文所引用案例中，被告人新增被指控涉案金额为2***0元，如以盗窃罪定性，该金额单独起诉亦构成犯罪，但以职务侵占罪定性，则该金额单独起诉不能认定构成犯罪，未达到立案标准。虽然如认为系构成盗窃罪，并案审理，可能存在10万余元的涉案金额所判处刑罚低于或等于7万余元涉案金额所判刑罚加2万余元涉案金额所判刑罚的情况，但前者系涉及此罪与彼罪的法定问题，后者仅仅系酌情处理可有可无的量刑情况。前者的重要性，并非后者可比拟。

（三）法律依据

1. 再审程序即使依照第一审程序进行审判，但与第一审程序有所不同，二者不是完全等同的关系，新指控犯罪事实应适用一审程序进行审判，而非再审程序。

《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第十条、第十八条、第二十五条规定：针对再审案件，人民检察院未出庭的，视为撤回抗诉；再审的合议庭成员宣读的是再审决定书，而公诉人宣读的是抗诉书；此外，再审案件有再审的审限，即在作出再审决定之日起，三个月内审结，经本院院长批准方可延长三个月。

即再审案件的审理程序，系由最高院对再审案件的审理内容、审理期限进行特殊规定，并非完全按照一审程序进行。

结合上述意见，部分省高级人民法院对于该情况还有更明确的意见，认为不应合并审理。浙江省高级人民法院审判监督庭印发《关于审理刑事再审案件若干问题的解答》第八条，关于本文所讨论的问题，浙江省高级人民法院给出了明确答复：第一，再审案件在先，且再审结果可能会影响到新案件处理结果，还涉及可能加重刑罚后的余刑处理问题，该院认为应先审理再审案件；第二，再审案件与新案件适用不同的刑事诉讼程序，所审理的犯罪事实不同，即便两案同在一法院审理，也不宜合并审理。

2. 抗诉再审程序与起诉第一审程序对证据的要求明显不同，如合并审理，必然会导致证据适用的混乱。

《最高人民法院关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》法释〔2011〕23号第三条明确，刑事抗诉案件的新证据，是指原审案件所涉事实并可能导致原审判决或裁定定罪量刑更改的证据，包括：（一）原判决、裁定生效后新发现的证据；（二）原判决、裁定生效前已经发现，但由于客观原因未予收集的证据；（三）原判决、裁定生效前已经收集，但庭审中未予质证、认证的证据；（四）原生效判决、裁定所依据的鉴定结论，勘验、检查笔录或其他证据被改变或者否定的。

根据上述规定，最高人民法院对于抗诉机关在再审案件中提交的新证据具有严格的认定标准，而新刑事案件的相关证据，显然不属于再审案件中应当提交的“新证据”。因此，抗诉再审程序与起诉第一审程序对证据的要求明显不同，如合并审理，必然会导致证据适用的混乱。

3. 再审期间发现有新的犯罪事实或遗漏犯罪事实，应另行起诉。

《中华人民共和国刑法》第七十条规定，在判决已经宣告之后，刑罚执行完毕之前，如有发现该案被告人有新的犯罪事实或遗漏犯罪事实，应当对新罪或漏罪作出判决，把前后两个判决所判处刑罚依第六十九条规定执行。

由此，以刑法的立案原则，对于新旧犯罪事实，在旧罪已审查判决的情况下，新罪同样系作为另案判决并入执行，而非同一判决。

（四）合并审理方式可能会导致被告人权利受损

结合本文所引用的案例分析，该案《变更起诉决定书》指控张三两笔犯罪事实都构成盗窃罪，原审判决在审理第二笔犯罪事实时，判决张三构成职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。如按照原审判决，《变更起诉决定书》指控张三第一笔犯罪事实与第二笔犯罪事实行为模式一样，也应认定为职务侵占罪。此时，若将两笔犯罪事实合并起诉，合并审理，即使认定职务侵占罪，判处的刑罚至少不低于有期徒刑六个月，存在被再次羁押的可能。如《变更起诉决定书》对张三第一笔犯罪事实另行起诉，其涉案金额未达到职务侵占罪刑事立案的标准，鉴于指控张三的第二笔犯罪事实刑罚已执行完毕，则不存在再次被羁押的可能。

在判决仍构成职务侵占罪的情况下，检察院遗漏指控的部分犯罪事实与再审犯罪事实，采用合并审理与分案审理处理，两种不同审理方式已经达到罪与非罪的程度，对张三的权利影响显然系巨大的。

（五）案件处理结果

该区人民检察院最终同意撤回原意见，决定不在再审程序中增加指控原审查起诉期间遗漏的部分事实。前文所述意见，最终亦在实务中得到充分支持，该引用案例中，该区检察院并未直接同意上述论据，但该区法院认为确有程序瑕疵，另鉴于再审程序的特殊性，经办法官保持十分谨慎的办案态度，并未仓促开庭审理。此后，经该区法院向该市中院请示，该市中院另协调该市检察院及该区检察院一并做交流学习，最终认为再审程序基于其特殊性，应当分案审理。

（一）重视程序，提高专业水平，从而发现问题

法律的滞后性是无法避免的，实践中大多数的诉讼争议也都来源于法律条文中未能及时适应变化的社会和经济环境。立法者在立法之初，基于现行法律环境，以及立法者所理解的法律实务去制定法律，但无论立法者系数千人还是数万人，针对全国14亿人口的法律实务问题，仍过于渺小，其认知无法保障面面俱到。由此，无法避免立法者未及时发现现有问题，更无法预知未来发生的问题。

在法律适用过程及司法实践中，面临控辩双方的争议，不能仅仅将目光停留在两者身份的对立层面，而漠视争议的本质，更不能仅考虑实体争议而忽略程序方面的争议。控辩双方同为法律共同体，双方在法律层面的争议如确有法律依据，则应当全面考量，以充分的专业态度理解问题，发现问题。

（二）有效解决问题，方可做到有法可依

发现问题，从而解决问题，方系司法进步的体现。如前言所述，法律的滞后性既然无法避免，立法者同样无法做到面面俱到，那作为引用、使用法律的法律人士在发现问题后，便应充分理解，充分分析，以点概面，必要时通过立法或司法解释等方式，解决该系列问题。

前述中提到浙江省高级人民法院针对本文所讨论的程序问题，予以正式书面答复，即为当地全省司法机关提供了标准答案，避免了该项争议，属于有效解决问题的典范。由此，无论系以最高院身份出具相关司法解释，还是各省高院出具相关文件，针对原未能完善的诉讼程序，进一步予以明确，系解决问题，化解争议，保障程序不当的有效途径。

（三）刑事辩护律师应依法辩护并有所坚持

刑事辩护律师面对与侦查机关的争议、与公诉机关的争议，甚至与审判机关的争议，笔者认为两类做法是不妥当的：一类系只要有任何瑕疵，无论是否对委托人的权利产生实质影响，一律严厉抨击，大书特书，更有甚者，已经将关注点聚焦在瑕疵本身，而非提出问题与解决问题。比如，轻则公诉人或审判员未及时到庭，重则审判员未给予辩护律师或被告人充分的辩护权利。部分的瑕疵确实会导致合法权利受损，但辩护律师若仅关注和扩大瑕疵本身，而不是希望通过提出问题，寻求有效的解决方式去维护被告人合法权利，这本身已经偏离了被告人的需求，也偏离了辩护律师的职责，进而可能导致律师群体难以被接纳到法律共同体中，无法得到充分的重视。另一类则以公检法意见为准，无论是否有提出问题，但只要公检法坚持，辩护律师便放弃对抗。实务中该类做法所占据比例远比前者高，辩护律师无论系出于对自身身份的认知不够清晰，还是出于不对抗更有利于保护被告人权利等想法，最终选择面临争议，回避争议，既未依法辩护，亦未坚持解决问题。但该表现同样使得公检法认为辩护律师专业水平不足，辩护意见流于形式，无关紧要等。

无论前者还是后者，笔者认为都不值得沿袭且不值得学习。一切合法辩护权，有效辩护意见，应在于辩护律师自身专业水平的提高，坚持依法辩护。言之有理，依法有据，坚持正义，辩护律师对刑事诉讼程序的抗辩便能得到应有的重视。

王志君

合伙人