一、引言
“入市有风险，投资需谨慎”，但在金融服务可能产生的利益面前，人们常因更关注其“收获”而忽略了“风浪”。因此，当购买金融服务产品产生大额亏损时，客户往往希望寻求一个为其损失承担责任的对象。在现今消费者权益保护理念普及的背景下，常有客户提出：购买金融服务的消费者是否可以根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（简称“《消费者权益保护法》”）的有关规定向金融服务机构主张赔偿？据此，笔者将结合金融服务机构常见的客户投诉和求偿理由，分享关于相关纠纷处置的经验和见解。
二、“金融消费者”是否能请求赔偿？
2013年10月25日，《消费者权益保护法》第二次修正新增第二十八条对提供金融服务的经营者提出了具体要求。2015年11月4日，《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（国办发〔2015〕81号）提出了“金融消费者”的概念，并在第二条中明确规定金融服务机构应当依法保障其包括“依法求偿权”在内的合法权益。
2019年11月8日，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）将“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”作为民商事审判中前沿疑难争议问题纳入纪要内容。其中第77条规定，因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以存在欺诈行为为由主张根据《消费者权益保护法》第五十五条所规定的惩罚性赔偿责任的，法院不予支持，并明确了区分不同情况进行处理的情形。
由此可见，由于“金融消费者”所消费的金融服务具有风险性，其明显区别于一般消费者。对其提出的赔偿请求，不能简单直接适用同一概念，也不能忽略其合法权益的保障。
三、客户提出的种种求偿理由，是否能得到支持？
根据《九民纪要》第74条、第77条等有关规定，客户的求偿理由是否能得到支持的关键是——“卖者尽责、买者自负”，即“金融消费者”是否能取得赔偿的前提主要是金融服务机构是否尽到了“适当性义务”。《九民纪要》第72条对“适当性义务”定义为“了解客户、了解产品、适当销售”，“适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是‘卖者尽责’的主要内容，也是‘买者自负’的前提和基础。”
在现实生活中，金融服务机构往往面临着客户因投资亏损而提出各种求偿理由的困境。以下，本所律师将通过具体案例分析，为解决问题提供一些参考和借鉴。
（一）“年纪大”“受教育程度低”“境外人员”等特殊身份，是否导致金融服务机构更高的注意义务？
【案例1：（2**3）粤0*民终1***3号】高某，1947年*月*日出生……高某购买案涉三只基金均是通过手机银行完成，根据规定无需在营业网点全过程录音或录像；手机银行系统已经告知具体基金的名称、类型、风险等级、累积净值和近期波动等事项，相关的签署文件和系统提示也显示高某知晓其风险能力评估结果，以及高某购买的基金产品与其风险类型不匹配时系统已予以提醒，即某银行在推介销售案涉基金产品的过程中已经履行了相应告知义务。此外，高某通过手机银行进行风险测评和购买案涉基金产品均需要使用用户名和密码进行登录后操作，高某提交的证据也不足以证明是某银行的工作人员使用其手机银行操作进行风险测评和购买案涉三只基金产品。高某作为完全民事行为能力人，应清楚购买、赎回基金的风险，其自主购买、赎回案涉三只基金，因此造成的亏损应自行承担。
【案例2：（2**9）鲁0*民终3**2号】杨某，1960年*月*日出生，小学文化……本院认为：原告作为一名完全民事行为能力人，理应对自己的民事行为具有完全的认知能力，对于自身的财务状况、投资能力及风险承受能力应有相应的认识。
【案例3：（2**8）苏0**1民初3**1号】原告认为：本案中原告已逾90周岁且长期居住在中国台湾地区，对大陆的金融产品和金融规则完全不知情，因而对此类投资人应有更高的注意义务。关于原告长期居住在台湾，被告未履行后续风险提示义务的主张，本院认为：原告作为具有经验的投资者，应对自己的金融投资有审慎注意义务，何况原告亦开通了网上银行操作，可以随时进行赎回等交易，故对原告的该项主张，本院不予支持。
以上三个案例可见，法院审判思路并不受“年纪大”“受教育程度低”“境外人员”等特殊因素影响，而仅以客户本身是否为完全民事行为能力人为认定标准。根据《中华人民共和国民法典》（简称“民法典”）第十八条等规定，民事行为能力是指民事主体能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格——通俗而言，即能够独立自主处理生活中各种各样事情的能力。可见，民事行为能力和学历本身并不挂钩，也不仅因年纪大而丧失。因此，“年纪大”“受教育程度低”“境外人员”都不影响其完全民事行为能力人的地位，原则上对其要求和一般投资者并无二致。
（二）客户提出，金融服务机构对金融产品宣传时存在较高的业绩评价（如过往收益率100%等）或承诺，后续却出现亏损，是否属于“虚假宣传”并应当承担赔偿责任？
【案例4：（2**2）沪7*民终1**6号】深圳A公司出具的相关公告为管理人事后发布，并不能以此反推案涉基金销售时存在承诺保本保收益的情形。案涉《基金合同》中亦多次强调基金投资者可能会面临无法取得收益甚至损失本金的风险。第二，上诉人主张李某1曾在与上诉人的电话沟通中表示案涉基金系按固收产品来推荐。对此，本院认为，该段电话录音属于事后录音。李某1解释案涉基金产品时陈述“类似于固收”，并且是在解释产品结构包括上市公司回购担保时提到保证固定收益7.5%，故保证固定收益7.5%的前提是担保人履行担保责任，而非是向上诉人作出承诺……故上诉人主张该公司在案涉基金的销售过程中存在的虚假宣传、欺诈等行为缺乏相应事实依据，本院难以采信。
【案例5：（2**9）浙0**4民初2**6号】本案中，被告公司通过内部员工微信群发布案涉私募基金产品宣传口径存在固定年化收益的表述，其销售人员胡某在向原告销售案涉基金时，亦存在固定收益年化7.6%的表述，该表述含有向投资者传达保收益的意思，对于没有专业知识的普通投资者极易造成误导进而购买金融产品，其行为违反了适当推介义务。
【案例6：（2**2）京 0**2 民初 8**0号】视频资料1分47秒至2分02秒，投资人在与宋某尔的对话中拿出某银行私人银行在销售案涉基金时提供的资料上载明收益率为4倍，宋某尔本人纠正当时宣传的收益率为5-7倍。可见某银行在代销推介案涉基金时做出过5-7倍收益率的不当承诺。本院认为……上述宣传内容中虽未明确写明保本保收益，但是表述为“目标回报：预计回报4-5倍”，且在“目标回报”内容的上下文均未提示该回报率非承诺一定达到的回报率而仅系管理人的目标，亦未告知基金运行中可能无法达到该回报率甚至可能完全无法收回本金等。因此，上述推介宣传中写明“预计回报4-5倍”且未提示风险的行为，应属上述宣传具有高额回报的诱导……故本院认定作为销售者的某银行在推介过程中存在不当宣传行为。
根据上述案例，结合《公开募集证券投资基金宣传推介材料管理暂行规定》第十五条“基金宣传推介材料必须使用清晰的语言表述，不得存在以下情形：（一）在未提供客观证据的情况下，使用业绩稳健、业绩优良、名列前茅、位居前列、唯一等表述；（二）违规使用安全、保证、承诺、保险、有保障、高收益、无风险、坐享财富增长、安心享受成长、尽享牛市等可能使投资人认为没有风险或者忽视风险的表述；（三）使用欲购从速、申购良机等片面强调集中营销时间限制的表述；（四）诋毁、贬低其他基金管理人、基金托管人或者基金销售机构，或者其他基金管理人管理的基金；（五）夸大或者片面宣传基金管理人、基金经理或者其管理的基金的过往业绩；（六）使用或者登载单位、个人的推荐性文字；（七）使用广告法、反不正当竞争法、反垄断法禁止的内容；（八）中国证监会规定的其他情形”等有关类似规定可见，金融服务机构可以对金融服务产品进行适当宣传，对于过往业绩描述，如果可以提供客观证据，且不存在片面、夸大宣传的，在进行了适当风险提示的情况下，由于金融服务产品本身具有风险性，且有关投资决策本身仍系客户自行决定，即使后续发生了亏损，并不能直接认定属于“虚假宣传”。反之，金融服务机构可能属于违反“适当性义务”并应当进行赔偿的情形。
（三）客户听从金融服务机构投资建议进行投资决策（例如：决定是否购买、决定是否赎回等），后续发生亏损，金融服务机构是否应当承担赔偿责任？
【案例7：（2**0）辽0*民再*6号】孙某自2014年起即在某银行购买理财产品，其在2014年1月的理财产品风险评估测试结果为平衡型投资者。直至2015年6月10日前，孙某也一直在某银行购买风险评级较低的理财产品。而孙某被推荐购买的三种理财产品系股票型基金，风险评级为高风险。某银行的理财经理在向孙某推介上述基金时，并没有重新对孙某做书面的风险承受度评估，亦未告知孙某上述产品的风险等级，而是推荐孙某购买了不适宜其投资的超过其风险承受能力的理财产品。在孙某发现亏损要求赎回时，某银行的理财经理亦未能适时告知风险，而是继续劝解孙某不要赎回，继续持有，导致孙某遭受了更大的经济损失。综上情况，某银行对孙某购买上述三种理财产品并出现亏损存在重大过错，对于孙某购买上述理财产品所遭受的本金损失应承担主要责任。而孙某作为完全民事行为能力人，在购买理财产品时，轻信理财经理的推介，未对案涉理财产品做全面了解，在发现理财产品存在亏损时未能及时赎回止损，存在侥幸心理，其对于本案的损失亦存在过错，应承担次要责任。综合考量双方的过错程度，从公平原则出发，法院最终判令某银行对孙某的理财本金损失承担80%的赔偿责任，具体数额为2**.*1万元（2**.*6万元×80%），并赔偿相应时间内的利息。孙某方面则被判自行承担其余20%的责任。
根据上述案例可见，是否购买金融消费产品、是否及时赎回的决定权，当然在于客户自身。客户在作出投资决策时，金融服务机构可以结合市场情况提供投资分析建议，但是投资分析建议应当有一定的客观依据，并同时适时适当告知风险，履行有关告知义务，否则可能需要承担责任。当然，根据具体情况的不同，客户作为最终决策者，也存在承担一部分责任的可能。
（四）金融服务机构提供错误信息、非法产品的，或不了解产品的，理应承担赔偿责任。
【案例8：（2**1）湘0*民终2**8号】某银行不但未履行适当性义务，自身缺乏风险意识，未对其合作伙伴进行尽职调查，未对所售的非法理财产品的性质进行合法合规性审查，反而在向彭某进行宣传推介时提示不当，客观上造成彭某对涉案信托计划无风险或低风险的错误认识，导致彭某基于对银行的信任，进而签订委托认购合同，具有重大过错，对彭某所造成的实际损失应当承担赔偿责任。
【案例9：（2**0）粤0*民终2***8号】了解产品的义务，即凯某某公司是否了解案涉基金的特征和风险，包括流动性、杠杆情况、投资方向等。从徐某提交的案涉基金发生亏损后，其与凯某某公司基金推介人员雷某的微信聊天记录的内容来看，对于案涉基金存在杠杆，雷某称其也不知道。雷某作为案涉基金的具体推介人员，其向徐某推介产品的行为系职务行为，由此证实凯某某公司并未尽到了解产品的义务。然而，案涉基金是否存在杠杆，是基金产品的重要内容，对风险和收益都有非常大的影响，凯某某公司推介人员在不知道的情况下推介该产品，严重误导了投资者对案涉基金的判断和决策。
根据上述案例可见，“了解产品”是金融服务机构（包括其工作人员）应当履行的义务，对于所销售的金融服务产品理应尽职调查，并且保证工作人员对产品了解，特别注意销售过程语言的合规性。否则，因此误导客户投资决策的理应承担赔偿责任。
四、当发生纠纷时，金融服务机构还应当注意的关键问题
（一）注意区分责任主体
根据《九民纪要》第74条，金融纠纷的责任主体区分为金融产品的发行人和销售者。当纠纷产生时，客户可以请求任一方承担赔偿责任，还可以根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条（已废止，即现民法典第一百六十七条）的规定请求两者共同承担连带赔偿责任，但是发行人和销售者请求明确各自责任份额，并有权在实际承担赔偿责任后向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。因此，当基金纠纷发生时，金融服务机构应当查明责任主体在何方，避免承担莫须有的责任。
（二）注意是否存在免责事由
根据《九民纪要》第78条，客户故意提供虚假信息、拒绝听取金融服务机构建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，金融服务机构可以请求免除相应责任。但是，客户能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。
同时，金融服务机构还可以通过举证客户的既往投资经验、受教育程度等事实以证明其违反适当性义务的行为并未影响客户自主决定的，法院仍可能认定由客户自负风险，例如《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第八条所定义的“专业投资者”。
（三）注意举证责任的要求
根据《九民纪要》第76条，法院将根据产品、投资活动的风险和客户的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和客户能够理解的主观标准来确定金融服务机构是否已经履行了告知说明义务。简单以客户手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容，不视为已经履行了告知说明义务。金融服务机构应当注意产品销售过程中是否做到了充分提示风险（特别是高风险投资产品等）。
结合，《证券期货投资者适当性管理办法》第二十五条、《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第十六条等规定，要注意做到“双录”“电子留痕”。
同时，根据《九民纪要》以及《证券期货投资者适当性管理办法》第三十二条、第三十四条的有关规定，金融服务机构需要对履行适当性义务承担举证责任，对匹配方案、告知警示资料、录音录像资料、自查报告等的保存期限不得少于20年。
（四）做好沟通协调工作
当纠纷发生时，要注意与客户做好沟通协调工作。正确理解客户投诉，以诚恳的态度面对。注意既不能大包大揽，也不能推卸责任，避免在言语上刺激到客户。对于现场来访的客户，注意做好接访工作。
五、结语
投资热潮的再度掀起，伴生诸多风险与挑战，金融服务机构理应不断完善内部管理，提升服务质量，确保业务的合法合规性，才能在风浪中与“金融消费者”携手并进。
作者简介
刘智 高级合伙人
执业证号：14401200511388569
专注领域：投资并购、房地产和金融领域非诉法律服务、重大疑难民商事纠纷
中山大学法律系经济法专业法学学士、暨南大学金融系经济学硕士，拥有30年法律工作经验，20年执业律师经历。现为广东广信君达律师事务所投融资法律部部长、广州市天河区平安建设促进会第二届理事会会长、广州市地方金融局专家库成员、广州市天河区法学会理事、省政府常年法律顾问项目律师。
冯乙梓 专职律师
执业证号：14401202011216534
专注领域：国企、政府法律顾问和金融领域等
华南理工大学法学本科、金融双学位，具有服务于国企、政府法律顾问以及金融服务机构提供常年法律顾问服务或专项法律服务相关经验，曾为广州某投资管理有限公司及信息科技有限公司提供投资尽职调查的专项法律服务，有多个包括投资并购在内非诉项目的服务经验；曾代理若干宗投资者诉金融服务机构诉讼案件，代理某保险公司近200宗保险案件，在民商事争议解决方面，拥有较为丰富的诉讼法律经验。
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