政府和国有投资项目引入全过程工程咨询服务的风险控制建议

2017年2月，国务院办公厅（以下简称“国办”）发布《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号），需培育全过程工程咨询，并经研究决定选择部分地区和企业开展全过程工程咨询试点。住房和城乡建设部(以下简称“住建部”)于2017年5月发布了《关于开展全过程工程咨询试点工作的通知》(建市[2017]101号)，就试点目的、试点地区及企业、试点工作要求予以通知。2017年11月，中华人民共和国国家发展和改革委员会(以下简称“发改委”)发布《工程咨询行业管理办法》(2017年第9号令)，该办法中对于全过程工程咨询给予了较为明确的定义，即：采用多种服务方式组合，为项目决策、实施和运营持续提供局部或整体解决方案以及管理服务。发改委办公厅、住建部办公厅于2019年3月15日公开发布了《国家发展改革委、住房城乡建设部关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号）（下称“《指导意见》”），《指导意见》为开展全过程工程咨询业务提供了更为详细的操作指引。在短短两年之间，“全过程工程咨询”已经引起了行业的普遍关注，但是，业内对于“全过程工程咨询”的理解尚不太统一，对于如何将“全过程工程咨询”的概念和核心理念深入贯彻于政府和国有投资项目中，以满足业主需求，实现高质量全生命周期的工程顾问服务亦在实操中存在众多疑惑。本文主要基于业主方在法律方面的经验提出相关建议，以便业主方真正享受“全过程工程咨询”服务带来的便利，避免相关法律风险。

众所周知，我国业已存在一些勘察、设计、监理、造价咨询、招标代理等属于工程咨询范畴的机构，但由于多头主管而导致工程咨询服务产业链条松散化。而工程管理是一个需要协调、整合而为工程业主提供无缝隙且非分离的整体型服务，服务过于碎片化显然不利于工程的有序推进。除此之外，“政府和国有投资项目”的建设单位在工程建设中管理经验并不足以覆盖项目全过程及工程竣工后运营阶段，政府、事业单位在工程项目管理方面的能力较弱，在此情况下，通过全过程工程咨询的形式，委托专业的全过程咨询机构，可以强化项目管理能力、提高建设效率和保障工程质量安全。

3.资信要求：

《工程咨询行业管理办法》（国改委令第9号）还设置了有关信用评价标准以及相应的信用管理制度，例如第二十三条规定：工程咨询单位资信评价等级以一定时期内的合同业绩、守法信用记录和专业技术力量为主要指标，分为甲级和乙级两个级别，具体标准由国家发展改革委制定。因此实践中，在遴选全过程服务机构时，应当注意对咨询企业的业绩审查，考察其提供服务的能力。需要发改委审批核准项目的全过程工程咨询企业除具备相应的资质条件外，还可能需满足发改委有关的信用评级标准。此外，关于全过程咨询单位的资信条件，部分地方还存在一些细化要求，例如广东省《建设项目全过程工程咨询服务指引（投资人版）》第4.1.6条规定“投资人不应选择近3年内存在下列情形的单位承担全过程工程咨询业务，如发生重大质量或安全责任事故的；因串通投标、转包、以他人名义投标、挂靠、违法指定专业分包人等违法行为受到相关部门行政处罚的；资质证书或安全生产许可证被暂扣或吊销的；因侵犯知识产权构成犯罪或者因为侵犯知识产权受到两次以上行政处罚、拒不执行已经生效的知识产权司法裁判文书或者行政处理决定，以及其他侵犯知识产权造成重大社会影响情形的；承接违法项目咨询的相关业务，受到行政处罚的；无正当理由拒不履行合同，被投资人上报到建设行政主管部门的；经政府纪委监察部门或司法机关认定行贿受贿的；被建设行政主管部门列入建筑市场主体黑名单的。

自《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)提出“全过程工程咨询”以来，国家主管机关及各地方在积极推行全过程工程咨询的过程中已在抓紧制定（有些地方已经形成）可供市场主体参考的全过程工程咨询服务招标或合同的示范文本。住建部《指导意见（征求意见稿）》发布的同时推出了配套的《建设工程咨询服务合同示范文本（征求意见稿）》，此后，重庆、上海、深圳等地推出了关于建设工程项目管理服务合同的示范文本，也为提供全过程工程咨询服务提供参考借鉴之处。笔者根据各地的指导、示范文本，针对全过程工程咨询的特点，对全过程咨询服务合同中主要条款如何签署进行了归纳总结。

对于全过程服务合同，需要确定其具体的服务范围，进而确定工程履行方应履行与项目有关的服务。在实践过程中，较为全面的服务范围为项目范围内所有工程的前期工程咨询工作、项目实施策划、报批报建报验管理、设计与技术管理、造价管理、招标采购管理、合同管理、施工阶段工程管理、施工监理、信息综合管理、验收移交项目后评价、项目运行维护管理等。业主方可根据实际的需求再予增加或减少。

在合同履行的过程中，约定咨询方尽职尽责和行使职权，是要求其按照法律、法规等，遵照合同的同时，在自身的专业能力的基础上，对工程的质量提供基础的保证。这是合同的基础条款，对于咨询方在合同履行中具有指向性作用，业主方在合同履行中，也可根据此项要求咨询方履行其义务，并在履行有瑕疵时，能够通过此条款，维护自身的合法权益。在全过程咨询合同中，尽职尽责和行使职权应包括以下方面：认真贯彻国家有关法律、法规和政策，为国家利益和客户的合法利益，运用合理的技能，谨慎而勤奋地工作；根据专业技能和判断进行工作；对于可能对费用或质量或时间产生重大影响的任何变更，须经客户的批准；保证客户对服务进展具有充分的了解。

在合同履行过程中，咨询方根据自身的技术优势，就工程的设计中的技术问题，或者对工程建设的施工组织设计、技术方案和施工技术措施，应向业主方进行建议并提交书面报告。对于咨询方是具有专业能力，其专业能力或工作实践能力往往比较具有优势，在合同中及时对发现的技术问题等提出建议，有助于工程的顺利进行，并减少相应的损失，在合同中设置该义务能够在一定程度上使得咨询方能利用专业优势减少业主方因技术问题带来的或有损失。

对工程建设有关的重要事项，咨询方发布的开工令、停工令和复工令，对于材料设备不符合设计要求及国家质量标准的材料设备，以及不符合国家现行规范和质量质量标准的施工工艺、不合格部品部件、不安全的施工作业措施等，应向业主方进行报告。在合同履行过程中，咨询方将工程的相关进展、或者将不符合合同实施标准的问题及时通知业主方，能够保证业主方及时了解工程的相关近况，避免被动情况发生。

咨询方在重大工程法律服务中应负有严格的保密义务。咨询方在履行合同的整个过程中，不得违反政府相关部门为本项目制定的保密规定和要求，亦不得违反本合同中约定的保密义务，应维护业主方通过口头、书面、电子邮件和其他方式提供给己方的保密信息的保密性，同意不经对方允许不将合同项下的保密信息披露给第三人，并采取必要和适当的预防措施来维护保密信息的保密性。在合同期内或合同终止后24个月内，未征业主方同意，咨询方亦不得泄露与本工程、本合同业务活动有关的保密信息。

咨询方应全面、认真、诚实、守信地履行本合同约定的各项义务，未经业主方书面同意，不得实施、更改或终止履行全部或部分服务的任何转委托合同。在发生不可抗力因素或法律、行政行为导致本合同不能全部或部分履行时，咨询方应与业主方协商解决和处理善后事宜。即便不得不引入其他服务方，也可要求咨询方提供担保，保证合同正常履行义务，同时对工程的进度、质量作出保证。

总之，不管是从国家政策的倾斜还是实践层面的执行便利，全过程工程咨询无疑是未来发展的趋势，明确全过程工程咨询的必要性和意义。全过程咨询目的是为了为政府和国有投资项目保驾护航，因此，保证咨询方通过合法程序遴选，以及明晰全过程工程咨询咨询方义务和责任对于实践操作至关重要，也需要实务工作者结合目前的全过程咨询服务工作献计献策。