国信原创 | PPP项目选择社会资本主要方式的比较分析（上）

一、公开招标和竞争性磋商在PPP项目实操中面临的问题与困惑

依据《中华人民共和国招标投标法》，招标分为公开招标和邀请招标。《中华人民共和国政府采购法》第二十六条规定，政府采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）的规定，增加了竞争性磋商采购方式。根据《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二条规定，非招标采购方式是指竞争性谈判、单一来源采购和询价采购方式。也就是说不管是招投标法体系还是政府采购法体系均认为公开招标和邀请招标属于招标方式，除此以外的采购方式均属于非招标采购方式。

根据《财政部关于印发<政府和社会资本合作模式操作指南（试行）>的通知》（财金〔2014〕113号）、《关于印发<政府和社会资本合作项目政府采购管理办法>的通知》（财库〔2014〕215号），提出PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。由此可见，上述五种采购方式中，前两种属于招标方式，后三种属于非招标采购方式。

针对目前PPP项目社会资本采购较为常用的两种招标采购方式——公开招标和竞争性磋商在实操过程中遇到的问题和困惑，分析如下：

1.1竞争性磋商方式

竞争性磋商方式在《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）的规定中提出，因其强制性规定的采购周期较短，磋商谈判环节的设置和采购灵活性的增加，备受采购人的青睐，但实践中，往往因过于强调缩短采购周期和滥用采购程序的灵活性而增加项目双方的风险：

1.1.1磋商谈判环节易形成风险

为提高采购过程的灵活性，促进政府和社会资本合作并更好地实现共赢，增设磋商环节。在磋商环节，磋商小组可以集中与单一供应商分别谈判，视需要修改磋商文件；潜在社会资本根据修改后的磋商文件，可以重新提交响应文件和最后报价。根据不同的情况分为以下三种情形：

一是经采购人代表确认，磋商小组磋商后对磋商文件中的技术、服务要求以及合同草案条款可以做实质性变动。基于PPP项目特点及其在政府工作中的重要性和关注度，磋商文件在发售前必须经过实施机构和政府相关部门多方的确认。因此磋商文件实质性变动内容通常会涉及重要交易条款，采购人代表在短时间内无法完成系统调研和分析，迫于时间压力，只能仓促中做出决定，给项目成功落地和实施留下隐患。

二是对于能够详细列明采购标的的技术、服务要求的磋商文件，如磋商后磋商文件的技术、服务要求以及合同草案条款发生变动，则参加磋商的供应商需要在规定时间内提交最后报价。对于绝大部分社会资本，PPP项目的最初报价均需经过公司高层领导慎重研究和测算后确定，如要求在短时间内对其进行调整并提供最后报价，同样可能性使社会资本的决定无法充分考虑自身能力和利益，为PPP合同的实施留下风险隐患。

三是对于采购前不能详细列明采购标的的技术、服务要求的项目，如采用竞争性磋商方式，效果可能适得其反。PPP项目在采购前若未进行充分论证，不确定性较大，则在磋商时，容易造成参与各方磋商标准和基础不一致，导致反复的拉锯战，最后不仅达不到简化采购程序的目的，反而使采购过程久拖不决，大大增加了交易成本。

1.1.2磋商底线难以把控

在采用竞争性磋商方式选择社会资本时，可以实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，实操过程中，由于可实质性变动的标准和内容在采购前未经过充分论证且未予以明确，使得磋商底线难以把控，采购人和采购代理机构对于磋商内容和尺度难以界定，实际磋商过程中操作方式也比较混乱。磋商底线把控困难，导致PPP采购的公正性和规范性大打折扣，很大程度影响采购时间和采购效率，甚至最终导致采购失败。

1.1.3整体采购周期短的优势无法有效发挥

根据财库〔2014〕214号文，采用竞争性磋商方式时，自采购文件发出之日起至初次提交响应文件截止之日止不得少于10日，采购周期相关的强制规定时间较短，符合PPP项目主要参与方急于推进项目的要求，但与PPP项目自身特点不相适应。PPP项目涉及的交易结构、边界条件和技术服务内容比较复杂，响应文件的编制时间通常较长。如果社会资本未对PPP项目进行充分论证即来参与磋商，易造成后续磋商周期大幅延长、甚至磋商无果，也增加了项目后续落地实施的风险。

1.1.4“两招并一招”模式缺乏上位法支撑

目前，大部分将工程勘察、设计、采购、施工等纳入交易范围的PPP项目，在采用竞争性磋商方式采购社会资本时，在社会资本确定后，不再对工程建设部分进行招标，直接由具备相应资质的社会资本自行承揽工程建设及其相关任务，即“两招并一招”。

结合最新出台的财金〔2016〕90号文第九条规定，“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”根据该条规定，对于采用招标方式实现“两招并一招”提供了政策依据，而竞争性磋商属于非招标采购方式，因此采用竞争性磋商方式采购社会资本的“两招并一招”模式缺乏上位法的有力支撑。

未完待续......

（国信招标集团兴业咨询公司 彭云辉 周密）