政府采购工程常见问题分析

目前，我国在招标采购领域并存着两部法律：一部为《中华人民共和国招标投标法》（简称《招标投标法》），一部为《中华人民共和国政府采购法》（简称《政府采购法》）。《招标投标法》适用范围为我国境内的招标投标活动；《政府采购法》适用范围为我国境内的政府采购活动，而政府采购的主要采购方式是招标方式，两法在适用范围上存在交叉。为了避免政府采购主体采用招标方式采购时适用法律错误，《招标投标法实施条例》、《政府采购法实施条例》对两部法律的适用范围进行了有效的衔接，明确规定“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定”；“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用《政府采购法》及实施条例”。

两部法律实施条例的出台解决了政府采购工程的法律适用问题，但仍存在部分采购人未能充分理解不同应用场景下工程的含义及政府采购对工程的相关要求。本文将对政府采购工程项目常见问题进行系统梳理分析，以期指导采购人合法合规实施采购。

1 、将货物或服务项目确定为工程项目属性错误

项目属性即项目采购对象类型，可分为货物、工程和服务三大类。采购项目属性对采购项目适用法律、采购方式选择、价格分值设定等均会产生重要影响。财政部发布的信息公告显示，曾有采购人将安防系统改造工程或设备更新工程的项目属性确定为工程，错误的选择执行《招标投标法》及其实施条例。

《政府采购法》第二条规定，工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。政府采购品目分类目录（2022 年印发）进一步明确工程类包含房屋施工、构筑物施工、施工工程准备、预制构件组装和装配、专业施工、安装工程、装修工程、修缮工程、工程设备租赁（带操作员）、其他建筑工程10个品目。

判断项目属性时是否为工程时，应根据《政府采购品目分类目录》，并结合工程的定义进行判断。如信息系统集成，采购属性为服务而不是工程。

采购项目中含不同采购对象的，不同的采购方式确定采购属性的原则不完全相同。采购方式为招标的，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七条规定，采购人应按照财政部制定的《政府采购品目分类目录》确定采购项目属性；按照《政府采购品目分类目录》无法确定的，按照有利于采购项目实施的原则确定。采购方式为竞争性磋商的，根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第二十条第三款规定，采购人应当以占项目资金比例最高的采购对象确定其项目属性。

2、扩大采用招标方式的工程范围  选择适用法律和采购方式错误

《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。《政府采购法实施条例》第七条进一步明确了适用《招标投标法》的工程范围。但在实际操作过程中，时常发生扩大采用招标方式的工程范围，如采购人将既有建筑物单独的修缮工程，错误的选择招标采购方式，按《招标投标法》的相关规定进行采购。

根据《政府采购法实施条例》第七条，政府采购工程选择招标方式适用《招标投标法》及其实施条例的工程范围仅限于建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。因此，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的，单独装修、拆除和修缮工程等其他工程采购仍然适用《政府采购法》。

《政府采购法实施条例》第二十五条规定，政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。财政部2020年给四川省财政厅的《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》中明确进一步明确，工程招标限额标准以上，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目，以及政府集中采购目录以内或者政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目，不属于依法必须进行招标的项目，政府采购此类项目时，应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定，采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购。

根据上述规定，以下三种情形的政府采购工程都不能采用招标方式，仅能根据项目的特点选择竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购。

一是与建筑物、构筑物的新建、改建、扩建无关的，单独装修、拆除和修缮工程等。

二是未达到《必须招标的工程项目规定》中招标限额标准（施工单项合同估算价400 万元）的工程项目。

三是属于《招标投标法》规定的依法必须招标的项目，但依法可以不招标且未采用招标方式的。依法可以不招标情形指符合《招标投标法》第六十六条和《招标投标法实施条例》第九条规定情形，且经履行法定的审批程序后未采用招标方式采购的项目。

3、采用招标方式工程项目仅执行《招标投标法》体系规定  规避政府采购关于工程采购其他规定

政府采购工程，尤其是按《招标投标法》体系招标的工程项目，部分采购单位错误的认为按照《招标投标法》及其实施条例的相关规定执行即可，不再考虑《政府采购法》体系对工程的相关规定。甚至很多部分地方行业主管部门发布的工程施工招标文件示范或标准文本也未考虑招标人为国家机关、事业单位或团体组织等政府采购主体的情形。

事实上，政府采购工程进行招标投标的适用《招标投标法》，但该规定只是《政府采购法》与《招标投标法》在政府采购工程适用法律上所做的衔接性规定，其采购行为还是属于政府采购，《政府采购法》及其实施条例对政府采购工程有特殊约定的，还应遵守其规定。包括但不限于以下几个方面：

3.1  执行政府采购政策

《政府采购法实施条例》第七条明确规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。政府采购工程在执行政府采购政策方面主要涉及制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、节能产品、环境标志产品优先采购等。  

3.2  公开采购意向

2020年财政部发布的《关于开展政府采购意向公开工作的通知》规定，除以协议供货、定点采购方式实施的小额零星采购和由集中采购机构统一组织的批量集中采购外，按项目实施的集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程、服务采购均应当公开采购意向。这意味着无论是按《招标投标法》执行的工程采购，还是按《政府采购法》执行的工程采购，均需要按规定公开采购意向。

3.3采购需求管理

2021年财政部发布的《政府采购需求管理办法》同样适用于政府采购工程的需求管理。采购人应按该办法规定编制工程的采购需求、采购实施计划和开展需求调查；同时采购人应当建立审查工作机制，在采购活动开始前，针对采购需求管理中的重点风险事项，对采购需求和采购实施计划进行审查。

在目前《招标投标法》《政府采购法》并行的法律环境下，采购人需根据《政府采购品目分类目录》准确确定项目属性，依法判断是否属于采用招标方式的工程项目，避免选择采购方式和适用法律错误。采用招标方式的工程项目，在遵守《招标投标法》相关规定的同时，还需执行政府采购政策及政府采购工程的相关规定；适用《政府采购法》的政府采购工程项目，需合理选择招标以外的其他非招标采购方式，确保采购活动合法合规。