【热点资讯】
集佳10位合伙人入选“首都知识产权服务行业师资库”助力行业人才建设；
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定；
最高人民法院印发修改后的《民事案件案由规定；
最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定；
中华人民共和国刑法修正案（十一）；
关于启用尼斯分类第十一版2021文本的通知；
全国人民代表大会常务委员会关于设立海南自由贸易港知识产权法院的决定；
《中国电子商务知识产权发展研究报告（2020）》在京发布；
【海外专利速递】
加拿大补充保护证书提交费2021年4月1日上调；
巴西《生物技术领域专利申请审查指南（修订）》12月1日生效；
越南知识产权局加强签字文件的要求；
以色列计划修改专利法；
【集佳文章】
浅谈对商标恶意注册及恶意维权的规制；
议疾病诊疗方法的可专利性判断；
行业动态 IP NEWS
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》已于 2020年12月14日由最高人民法院审判委员会第1821次会议通过，现予公布，自2021年1月1日起施行。
最高人民法院
2020年12月29日
最高人民法院印发修改后的《民事案件案由规定》
根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合人民法院民事审判工作实际，最高人民法院对2011年2月18日第一次修正的《民事案件案由规定》进行了修改，自2021年1月1日起施行，现予印发。
附：修改后的《民事案件案由规定》
最高人民法院
2020年12月29日
最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定
《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》已于2020年12月23日由最高人民法院审判委员会第1823次会议通过，现予公布，自2021年1月1日起施行。
最高人民法院
2020年12月29日
中华人民共和国刑法修正案（十一）
12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了刑法修正案（十一），并将于2021年3月1日起正式施行。
此次修正涉及知识产权犯罪条款8条，内容如下：
将刑法第二百一十三条修改为：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”：
将刑法第二百一十四条修改为：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
将刑法第二百一十五条修改为：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
将刑法第二百一十七条修改为：“以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；
（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；
（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。”
将刑法第二百一十八条修改为：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。”
将刑法第二百一十九条修改为：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
在刑法第二百一十九条后增加一条，作为第二百一十九条之一：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
将刑法第二百二十条修改为：“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”
（来源：新华社）
关于启用尼斯分类第十一版2021文本的通知
根据世界知识产权组织的要求，尼斯联盟各成员国将于2021年1月1日起正式使用《商标注册用商品和服务国际分类》（即尼斯分类）第十一版2021文本。申请日为2021年1月1日及以后的商标注册申请，在进行商品服务项目分类时适用尼斯分类新版本，申请日在此之前的商标注册申请适用尼斯分类原版本。以尼斯分类为基础，商标局对《类似商品和服务区分表》作了相应调整，现将尼斯分类与《类似商品和服务区分表》的修改内容一并予以公布。
附：NCL(11-2021)版中文版和区分表修改内容
国家知识产权局商标局
2020年12月28日
全国人民代表大会常务委员会关于设立海南自由贸易港知识产权法院的决定
（2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）
为加大知识产权司法保护力度，营造良好营商环境，推进中国特色自由贸易港建设，根据宪法和人民法院组织法，特作如下决定：
一、设立海南自由贸易港知识产权法院。
海南自由贸易港知识产权法院审判庭的设置，由最高人民法院根据知识产权案件的类型和数量决定。
二、海南自由贸易港知识产权法院管辖以下案件：
（一）海南省有关专利、技术秘密、计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计、涉及驰名商标认定及垄断纠纷等专业性、技术性较强的第一审知识产权民事、行政案件；
（二）前项规定以外的由海南省的中级人民法院管辖的第一审知识产权民事、行政和刑事案件；
（三）海南省基层人民法院第一审知识产权民事、行政和刑事判决、裁定的上诉、抗诉案件；
（四）最高人民法院确定由其管辖的其他案件。
应由海南自由贸易港知识产权法院审理的第一审知识产权刑事案件，由海南省人民检察院第一分院提起公诉。海南省基层人民法院第一审知识产权刑事判决、裁定的上诉、抗诉案件，由海南省人民检察院第一分院依法履行相应检察职责。
海南自由贸易港知识产权法院第一审判决、裁定的上诉案件，由海南省高级人民法院审理，法律有特殊规定的除外。
三、海南自由贸易港知识产权法院对海南省人民代表大会常务委员会负责并报告工作。
海南自由贸易港知识产权法院审判工作受最高人民法院和海南省高级人民法院监督。海南自由贸易港知识产权法院依法接受人民检察院法律监督。
四、海南自由贸易港知识产权法院院长由海南省人民代表大会常务委员会主任会议提请海南省人民代表大会常务委员会任免。
海南自由贸易港知识产权法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员由海南自由贸易港知识产权法院院长提请海南省人民代表大会常务委员会任免。
五、本决定自2021年1月1日起施行。
（来源：新华社）
《中国电子商务知识产权发展研究报告（2020）》在京发布
12月28日，由商务部电子商务和信息化司、国家知识产权局知识产权保护司指导，国家知识产权局知识产权发展研究中心编制的《中国电子商务知识产权发展研究报告（2020）》以中英文双语形式正式在京发布。报告显示，2020年我国电子商务领域知识产权保护持续发力、全面强化、成效显著，为推动高质量发展提供有力保障。
据悉，该报告结合抗击新冠肺炎疫情的热点、电子商务知识产权保护多方共治的特点和工作的难点，展现电子商务知识产权年度发展状况，并对保护标准、跨境电商两个重点问题开展深入研究。
报告指出，新冠肺炎疫情期间，电子商务行业强化知识产权保护，发挥了促发展、保民生的重要支撑作用。根据国家统计局数据，2020年1月至10月，全国网上零售额9.1275万亿元，同比增长10.9%，增速比1月至9月提高1.2个百分点。上半年，通过微信小程序成交总额同比增长670%，目前已有近10万个商家开通了小程序直播。各大平台还开辟了“战疫专区”，免费提供农民及小商户线上经营培训，平台企业通过实施“新农人”培育计划，不断完善人才引入机制和本土培育机制，“手把手”帮助经营者在数字化转型方面做出探索和尝试，利用平台优势建立特色品牌。
报告认为，政企合作、权利人合作、消费者等多元社会主体协同的社会共治，在电子商务知识产权保护中发挥着愈加重要的作用。2020年，在各方努力之下，电子商务知识产权保护成效显著。各平台企业切实履行平台义务，细化平台内知识产权保护管理，各大电商平台知识产权权利人入驻数量不断提升。
报告深入分析电商知识产权保护的具体操作、业态发展和跨境挑战，提出相应对策建议。围绕我国首个明确规定电子商务平台知识产权保护管理的推荐性国家标准《电子商务平台知识产权保护管理》，介绍标准制定背景、主要内容和重大意义，面对跨境电商知识产权保护的全球挑战，呼吁各国积极开展合作。
国家知识产权局知识产权发展研究中心主任韩秀成表示，未来该中心将继续研究编写年度中国电子商务知识产权发展研究报告，为新形势下推动我国知识产权保护工作不断迈上新的台阶提供“中国智慧”与“中国方案”。（来源：国家知识产权战略网）
集佳动态 UNITALEN ACTIVITY
集佳10位合伙人入选“首都知识产权服务行业师资库” 助力行业人才建设
为推进北京市知识产权服务行业人才建设工作，培养高水平、综合型人才队伍，首都知识产权服务业协会和北京市专利代理人协会联合设立了首都知识产权代理行业师资库，通过公开征集工作，严格遴选具有丰富知识产权研究、教学或实践经验的专利代理师/律师，最终确定了首都知识产权服务行业师资库师资名单。集佳合伙人董敏、张春水、舒艳君、王宝筠、郑斌、杜燕霞、李新燕、王逸君、郭化雨、刘雯鑫等10位代理人入选该师资库，他们将代表集佳参与到北京市知识产权人才建设中去。
集佳多位合伙人的入选，代表行业对集佳知识产权代理质量与师资能力的全面肯定。本次入选的合伙人均具备坚实的专业基础理论和专业技术知识，曾多次组织参与业内的知识产权实务培训及为客户提供的特定专题培训，在知识产权培训及教学等方面经验丰富。
集佳始终秉持“造就中国优秀的知识产权人才”的理念，在努力提升自身实力的同时，也一直致力于为行业源源不断地输送优秀资源。多年来，集佳积极承担社会责任，通过参与及协办行业协会的各项培训活动，推动行业人才建设；通过与北京大学、清华大学、北京邮电大学、天津大学等众多高校开展合作，助力高校培养优秀的专业人才；通过为客户提供大量的专题培训，帮助企业不断提高知识产权保护意识和能力。今后，集佳将更多地利用自身雄厚的优质师资力量，助力知识产权服务行业的人才培养，为知识产权行业的可持续发展提供强有力的人才保障和智力支持。
集佳代理爱沙尼亚“克里夫伦”公司专利无效行政诉讼胜诉
近日，针对集佳代理的克里夫伦（Cleveron）公司专利无效行政诉讼一案，北京知识产权法院作出一审判决，支持Cleveron公司的诉讼请求，判决撤销被诉决定书，并判令国家知识产权局重新做出无效宣告请求审查决定。
案情简介
总部位于爱莎尼亚的克里夫伦（Cleveron）公司致力于创建基于机器人的包裹终端机，并开发针对零售和物流领域的“最后一英里”点击收集服务解决方案。公司产品范围从自动智能储物柜到世界上第一个功能齐全的包裹机器人和世界上最大的基于机器人的包裹终端。
Cleveron公司在2015年邮政博览会上推出PackRobot自动包裹终端， PackRobot 使用创新3D 提升系统拿取并将目标包裹投递至一个动态配置的固定投递槽。与主要竞争对手相比，这一新技术能够在每立方米空间内处理三倍的包裹。Cleveron公司于2015年9月16日在Youtube网站上发布该产品的参展视频，并于2016年6月14日在Youtube网站上发布该产品的详细介绍。Cleveron公司同时还和美国制造商贝尔&豪威尔公司合作，在北美部署其包裹终端。
然而，Cleveron公司注意到有一家中国公司将该PackRobot自动包裹终端的技术在中国申请了专利并获得授权，因此针对该专利提起无效宣告请求。在专利无效案件中，Cleveron公司提交了大量该技术在先使用公开的证据，其中包括上述YouTube视频公开证据，并在香港对该视频的获取过程进行了公证以证明其真实性。对此，国家知识产权局在无效决定中认定：“YouTube网站作为一种视频交流网站，视频的内容具有不确定性……不能确认该视频是否确系在发布时间上传……”。
针对上述无效决定，Cleveron公司委托集佳提起行政诉讼。《专利审查指南》第四部分第八章第5.1节针对互联网证据的公开时间作出如下规定：“公众能够浏览互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一般以互联网信息的发布时间为准”。由此可见，互联网信息的发布时间应当认定为公开时间，除非存在相反证据。为了厘清YouTube视频公开时间和内容的认定标准，集佳代理团队广泛检索了在先生效的专利无效决定和法院判决。经检索，发现多份已生效的无效决定书和行政诉讼判决书中，对于“YouTube作为国际大型视频网站，视频的发布时间就是公开时间，在发布之后，不存在还可以随意编辑视频内容的情况”已经形成了共识。另外，集佳律师就此问题发表的一篇专业文章《专利确权案件中的证明标准问题——评Youtube视频作为现有技术证据的认定》也受到了法院的关注。
经过Cleveron公司和集佳案件代理团队的努力，北京知识产权法院近日做出一审判决，支持Cleveron公司的诉讼请求，判决撤销被诉决定书，并判令国家知识产权局重新做出无效宣告请求审查决定。
法院观点
法院针对YouTube视频公开内容和公布时间的认定如下：
“通常情况下，用户在视频分享网站发布视频时，相应的发布时间由服务器自动生成，视频上传成功即可被其他用户浏览观看，且YouTube是一家国际性大型视频分享网站，其应该具有一定的网络检测和审核管理机制，一般也不允许用户随意对其后台数据进行修改，因此在东城公司未提交相反证据的情况下，上述证据能够证明克里夫伦公司于本专利申请日前发布了上述视频”。
案件评析
在专利无效案件以及后续的专利行政诉讼案件中，对于现有技术证据的证明标准适用高度盖然性标准。在判断互联网公开证据时，应综合考虑相关公证书的制作过程，网页、视频及其发布时间的形成过程，管理该网页、视频的网站资质、信用状况、经营管理状况，所采用的技术手段，网站的信息修改规则等相关因素，综合考虑各方提交的证据，以高度盖然性标准对该互联网公开证据的真实性、公开性和证明力作出正确判断。
对于YouTube网站公开的视频证据，在已经履行了完善的公证认证手续，且能够证明该视频在涉案专利申请日前已公开的事实具备高度盖然性的情况下，如果专利权人仅笼统地声称该视频存在修改的可能性，而未提供有说服力的反证，则应当认定该YouTube视频可作为现有技术证据。
热点聚焦 CASES IN SPOTLIGHT
加拿大补充保护证书提交费2021年4月1日上调
根据加拿大《补充保护证书（CSP）法规》第9（1）小节的规定，专利补充保护证书的提交费将以每年2％的增幅递增。目前的费用为9564加元，自2021年4月1日起上调至9756加元。
巴西《生物技术领域专利申请审查指南（修订）》12月1日生效
2020年12月1日，修订后的巴西《生物技术领域专利申请审查指南》经过几轮公开听证后正式生效。
此次修订涉及到序列表充分公开、生物分子马库什结构式（Markush formula）的专利申请的单一性问题、抗体、干细胞、基因使用限制技术(GURTs)等相关问题。
越南知识产权局加强签字文件的要求
越南知识产权局于2020年11月23日发布了第13822/TH-SHTT号通知（简称第13822号通知），对在专利申请中适用的委托书（POA）的手续进行变更。主要变更内容如下：
在第13822号通知之前，对于国外申请人（无论个人还是公司），POA只需要申请人或者申请人代表简单签署即可。无需公证认证，也无需进一步证明申请人代表的签署资质。
根据第13822号通知，当申请人是个人时，只有该个人可以签署；当申请人是公司时，只有该公司的法定代表可以签署。否则，需要提供签署POA资质的进一步证明材料，或者对签字文件进行公证认证。由公司的法定代表签署时，POA应写明职位，公司法定代表指的股东会主席、管理委员会主席、公司董事长、总经理或经理等。若公司的法定代表无法签署，签署人是副总经理、行政主管或部门主管等，还需要提供进一步的证明材料。若有其他情况或者无法提供证明材料，需要进行公证认证。
以色列计划修改专利法
以色列司法部和专利局近期颁布了一项征集以色列专利法修改建议的法令，此法令涵盖了对于以色列专利程序上和实质上的修改，主要包括：
1.生物产品适用PTE：根据目前的以色列专利法，生物药虽然可以被卫生局批准为一种新药，但是却会因为其蛋白质在结构上与在先批准的药物相似而不能获批适用药品专利期限延长保护制度（简称PTE）。本次，以色列专利局建议考虑将生物药纳入PTE授权的标准中。
2.新增IDS要求：根据以色列专利法的要求，申请人需要在专利申请授权前提交信息披露声明（简称IDS）。本次，以色列专利局建议将提交IDS的期限纳入到修订法案中，也就是说申请人需要自获知新的与本专利申请相关的信息之日起的规定期限内提交IDS。
3.第三方意见：根据以色列专利法的要求，第三人需要在规定的有限期限向审查员提交现有技术材料。以色列专利局建议参考欧洲专利局的第三方意见程序。
4.限制含功能性限定的权利要求：根据以色列专利局实践，是允许功能性限定权利要求。以色列专利局建议，本次修订中将限制使用功能性限定的权利要求或者使用由结果定义的权利要求，此类权利要求只在发明创造不能被结构性参数定义时才可以适用。
5.限制提分案申请：以色列专利指南在2016年引入了在母案专利申请授权后仍然可以基于分案申请提出分案的规定。本次修订中，以色列专利局是否现存的分案系统是否有滥用，是否需要设置提分案的限制。
法眼观察 LAWYER’S ANALYSIS
浅谈对商标恶意注册及恶意维权的规制
文/北京市集佳律师事务所 胡迪 闫春德
摘要：伴随市场经营中各企业商标品牌战略的兴起，商标的恶意注册及恶意维权现象日益增多。本文从剖析商标恶意注册与恶意维权的具体样态入手，展示商标恶意注册与恶意维权产生的危害。同时，对商标恶意注册与恶意维权的规制进行了一定的思考，并尝试性地提出相关建议。
关键词：商标恶意注册 恶意维权 规制
树立商标品牌成为当今市场经营主体参与商业活动的重要战略。随之而起的，是商标恶意注册及与之相关的恶意维权现象日益增多。
商标恶意抢注人不具有真实使用意图，抢注他人的商标，再以形式合法的注册商标为权利基础发动针对真正权利人的恶意维权。商标恶意抢注人采用的恶意维权手段包括通过海关备案进而查扣查处、向市场行政主管机关投诉要求查处、向电子商务平台投诉、发起民事起诉、向公安机关经侦部门“举报”等等，在多个层次多个环节对商标真正权利人的经营设置障碍。笔者在所代理的围绕一件商标而发生的系列民事侵权诉讼及商标确权行政诉讼案件中，真切感受到商标抢注人对商标真正权利人及其在华关联主体的正常经营活动所带来的不胜其烦的困扰。
商标恶意抢注及恶意维权在直接损害商标真正权利人合法权益的同时，还扰乱了正常的商标注册管理秩序，浪费了国家行政与司法资源，给社会造成很大的危害。
《商标法》的修改加强了对商标恶意注册的规制力度，相关配套措施也在渐次相应出台。遏制商标恶意注册正在形成社会合力。本文拟简析商标恶意注册及恶意维权的表现形式与危害，并尝试提出对商标恶意注册及恶意维权加以规制的建议，以期与业界同仁交流探讨。
1 商标恶意注册及其危害
1.1商标恶意注册的具体类型
商标恶意注册表现形式多样，在我国商标注册实践中常见的主要有如下类型。
（1）注册具有不良影响的标志
根据我国《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有不良影响的标志不得作为商标使用。该条款属于商标注册的绝对禁止条款，目的在于维护良好的社会公共秩序。然而，有些恶意注册人出于博取公众注意力的目的，故意将具有不良影响的标志申请注册为商标。
在新冠肺炎疫情期间，全国人民合力团结抗击病毒。一些申请人却将与疫情防控相关的“火神山”“雷神山”“李文亮”“钟南山”等字样的标志申请商标注册。好在国家知识产权局经审理后认为，与上述标志无关的申请人将相关标志作为商标注册，易造成重大社会不良影响，因此驳回上述商标注册申请。【1】近期，这些申请人及其商标代理机构已相继被相关市场管理机关进行了相应的处罚，为维护清朗的社会秩序和社会环境做了正确的引导和示范。
（2）恶意摹仿
商标经过在商业活动中的真实有效使用，与之相关的商誉会逐渐凝结到该商标之上，而与之相关的商誉是商标的真正价值所在。恶意摹仿他人商标进行申请注册的行为，是明显地对他人商誉的攀附，也可以说是一种对他人商标价值的窃取行为。
摹仿他人商标加以申请注册的行为，主要体现在对驰名商标的摹仿注册。因为驰名商标之上凝结的商誉较其他商标所凝结的商誉更高，对驰名商标的摹仿注册所可能窃取的价值相应更高，这促使恶意注册人大量实施针对驰名商标的摹仿注册行为。
（3）代理人或者代表人抢注商标
在经济全球化与商业领域精细化的发展趋势之下，商业经营的物理空间不断扩展，专业化程度不断加深。基于能力或者精力等方面的原因，商业活动时常出现本人不能或不便亲自实施的情形。在这种情况下，商业活动通常由代理人或者代表人替代本人实施。例如，在商标注册过程中，存在由专门的商标代理人为他人代为注册商标的行为。在为迅速扩大市场覆盖率时，企业会通过发展区域代理商的模式，由代理商在特定地理区域经销相关产品。
作为代理人或者代表人，其与被代理人或被代表人之间形成一定的信赖关系。然而，现实中存在代理人或者代表人利用自身对于被代理人商标的了解，通过直接或各种规避途径等间接方式，将被代理人获得相关公众认可的商标在未经被代理人允许的情况下抢注的现象。基于诚实信用的基本原则，代理人或代表人抢注商标的行为违背了基本的商业道德，理应受到规制。
现行《商标法》第十五条即是针对代理人等恶意抢注行为加以规制的法律条款。
（4）无使用意图的囤积
商标的主要作用在于指示商品或服务的来源，商标所指示的商品或服务与来源之间的关系需要在商标的实际使用中才能逐渐建立。也就是说，商标的真正价值来自于使用。我国实行商标权注册取得制度，注册取得制度在增强权利公示、便利商标管理等方面有着良好的效果。但是，该制度在现实中被一些恶意注册人所异化。恶意注册人在不具备真实使用意图的情况下，将大量国外商标、含义良好的标志、相关社会热词等标识大量申请注册，在商标权注册取得制度下成为其抢注商标形式上的合法权利人。恶意注册人掌握大量商标并不投入商业活动中进行真实使用，而是囤积为进行“高价售卖”而获取不正当利益的“资源”。
1.2 商标恶意注册的危害
商标恶意注册的危害，体现在多个方面，主要包括如下几点。
对于真正的权利人，商标恶意注册为真正权利人正常申请注册或者使用商标增加了困难。为了获取正常使用商标的权利，商标真正权利人不得不付出大量额外的时间精力和费用，增加了不必要的经营成本。
对于社会公众，商标恶意注册增加了社会公众在商业交易中的辨识成本，使得本应良好运转的商业交易活动徒增阻滞。
对于商标审查管理机关，一方面需要投入大量的资源应对商标恶意注册行为，造成行政资源的不必要浪费；另一方面，商标恶意注册申请大量涌入商标审查管理机关，难免出现获得成功注册的漏网之鱼，这种情况的发生势必对商标审查管理机关的权威造成损害。
商标恶意注册产生的更严重的危害体现在对于商标管理秩序及法律秩序的损害。商标标志作为一种资源，具有有限性。不具有真实的使用意图而囤积注册商标的恶意商标注册人，囤积大量商标却并不将商标投入实际的商业活动中，使得大量的商标处于闲置状态，浪费了宝贵的商标资源。同时，也造成正常的经营者无法顺利取得注册商标权以开展商业活动。注册不良影响的商标危害公序良俗，代理人抢注等行为背离商业道德、破坏诚实信用原则。商标恶意注册破坏了正常的商标秩序，侵蚀了良好法律秩序的基础。
2 商标恶意维权及其危害
2.1 商标恶意维权的具体表现
恶意商标注册人为获取不正当利益往往以形式合法的注册商标权作为权利基础发起恶意维权，一方面，希望通过侵权诉讼等方式直接获取“侵权损害赔偿”，另一方面，意图以恶意维权为手段迫使真正的商标权利人就范，从真正的商标权利人处获取不正当利益。
笔者结合所代理的一起商标恶意注册及恶意维权的案件，归纳总结常见的商标恶意维权方式。
（1）进行海关备案及投诉
在 TRIPs协定等与知识产权相关的国际条约中多有海关对侵犯知识产权的产品加以控制的规定。我国制定有《知识产权海关保护条例》，对与知识产权保护相关的边境措施进行了具体的规定。知识产权人通过海关备案的方式，可以实现既保障合法授权的产品顺利通关，又及时查处侵权产品的目的。
商标维权人利用海关备案措施，以形式合法的注册商标为权利基础发起海关备案及投诉，妨碍真正商标权利人正常的进出口贸易活动。
（2）向行政主管机关投诉要求查处
我国《商标法》在“注册商标专用权的保护”一章，规定行政主管机关具有查处侵犯注册商标专用权行为的职权。现实中，行政查处程序的启动不要求举报者交纳费用，商标维权人往往利用法律设置的行政查处程序，恶意发起大量的投诉。
（3）向电子商务平台投诉
随着电子商务的发展与互联网的应用便利化，商业经营活动越来越重视线上场景。电子商务平台成为商家销售商品或服务的重要空间。知识产权是商业活动中的重要因素，各大电子商务平台有针对性地设置了专门的投诉渠道。通过该渠道，电商平台接受知识产权人关于侵权的投诉，根据相关线索甄别侵权行为，以及采取对侵权商品予以屏蔽下架在内的相关措施。
商标维权人借助电商平台的知识产权投诉渠道，发起恶意投诉，干扰真正商标权利人开展经营活动。
（4）向真正商标权利人的客户等利益相关方发送警告函
恶意维权人除了直接针对真正商标权利人采取措施以外，还会收集真正商标权利人的客户等利益相关方的信息，大量向利益相关方发送警告函。警告函内容往往列举恶意维权者持有的形式合法的注册商标权，同时，威胁接收函件者不得与真正商标权利人进行商业合作，甚至要求接收函件者向恶意维权者交纳商标许可费或与恶意维权者进行相关商业合作。
（5）刑事报案、自诉
我国《刑法》第二百一十三条至第二百一十五条，规定有侵犯注册商标权的相关犯罪。恶意维权人采取向公安机关进行刑事报案，或者向法院提起刑事自诉的方式，启动刑事程序，对真正商标权利人施加压力。
（6）民事起诉
恶意维权人针对真正商标权利人或者其代理商等利益相关方提起商标侵权民事诉讼，一方面，意图借助诉讼获取“侵权损害赔偿”，另一方面，意图借诉讼施压获取不正当利益。
2.2 商标恶意维权的危害
商标恶意维权使真正商标权利人无奈陷入法律纠纷之中，不得不额外付出大量不必要的成本加以应对。除了付出不必要的成本以外，真正商标权利人还面临商业交易机会的丧失。例如，恶意维权人选择在特定的时间节点如“双十一”发起电商平台投诉，即使最终经过调查确认真正商标权利人没有实施侵权行为，但接受调查的过程中往往伴随着临时性的限制措施，如商品链接的暂时屏蔽，导致真正商标权利人错失本应是销售的黄金时段。
恶意维权消耗了大量宝贵的行政与司法资源，使得本应发挥更大作用的资源浪费在处理恶意维权的过程中。恶意维权不具备真实的权利基础，相关的请求均不应获得法律上的支持，然而，恶意维权涌入行政程序与司法程序，恶意维权人将国家行政机关与国家司法机关作为其谋取不正当利益的工具，在一定程度上产生了削弱国家机关权威的效果。
3 对商标恶意注册及维权的规制的思考及建议
2019年《商标法》修改时，在第四条增加规定“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”该处修改，增强了对恶意商标注册的规制。
同时，在《商标法》第十九条增加规定，商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第四条规定情形的，不得接受其委托。也就是说，商标代理机构有对商标注册申请是否属于恶意注册加以审查的义务。现实当中，大量的商标注册申请是由商标代理机构代申请人提交，本次《商标法》第十九条的修改将预防商标恶意注册的关口前移，在行政机关对商标进行行政审查之前，已先行由社会机构对商标注册申请进行了一定的审查。
国家市场监督管理总局制定《规范商标申请注册行为若干规定》，该规定是2019年《商标法》修改的配套政策，在商标授权确权的行政审查层面对商标法的落实进行细化。《规范商标申请注册行为若干规定》的第一条制定目的中明确提出“规制恶意商标申请”。第三条规定，“申请商标注册应当遵循诚实信用原则”，并且列举了六项恶意商标注册的行为。
从相关法律、政策的演变不难看出，近年来，对于商标恶意注册国家的总体态度是采取越来越严厉的规制措施。
3.1 对商标恶意申请注册及恶意维权规制途径
目前立法框架下，对商标恶意申请注册可以通过行政与司法两个方面加以规制。
3.1.1 对商标恶意注册的行政规制
目前《商标法》中对于商标恶意注册的条款主要包括第四条、第十三条、第十五条、第三十二条、第四十四条。
国家知识产权局可以根据《商标法》的规定，对其发现的违反商标法的恶意商标注册予以驳回、不予注册或者无效宣告。
3.1.2 对商标恶意注册的司法规制
（1）确认不侵权之诉
确认不侵权之诉是指，利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为被告提起的，请求确认其行为不侵犯该知识产权的诉讼。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条，“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼的，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”该司法解释明确了提起确认不侵权之诉的条件，并且在司法实践中，从确认不侵犯专利权领域扩大适用于确认不侵犯其他知识产权。
现实当中，恶意商标注册人往往不直接提起侵权诉讼，而是以其利用不正当手段取得注册的商标作为权利基础，通过向电子商务平台投诉等方式破坏真正权利人的交易机会。恶意商标注册人借由前述手段以胁迫的方式获取不正当利益。
真正权利人可以通过提起确认不侵权之诉，主动请求司法机关对其商标使用行为是否构成侵权加以确认，摆脱其经营行为在法律性质上的不确定状态。
（2）不正当竞争之诉
以恶意注册的商标作为权利基础对真正权利人实施所谓的维权，其权利基础的取得是恶意的，自然不能构成合法的权利基础。以非法的商标权为基础进行维权，明显违背诚实信用原则，构成不正当竞争行为。通过提起不正当竞争之诉，真正权利人可以主动出击，以司法判决的方式明确恶意商标权人所谓维权的违法性，并且通过主张损害赔偿使得恶意商标权人不仅无利可图反而需要承担相应的赔偿责任，在经济利益方面遏制商标恶意注册。
拜耳与李庆之间的“确美同”一案【2】，是近年比较典型的恶意维权引发的不正当竞争之诉。拜耳享有“冲浪男孩”图案的著作权，并且将该图案使用在其“确美同”品牌的防晒霜产品上。李庆将“冲浪男孩”图案注册为商标，并以该商标为权利基础，向电子商务平台对“确美同”产品的经销商发起大规模投诉。拜耳针对李庆提起不正当竞争之诉。法院认定李庆通过侵犯他人在先权利而恶意取得、行使商标权的行为，违反了诚实信用原则，扰乱了市场的正当竞争秩序，应认定为《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。最终法院判决李庆因其不正当竞争行为，向原告赔偿经济损失。
3.2 目前司法实践中的做法及困境
司法实践中还存在对商标恶意注册的认识不够统一确定的情况，由此导致在案情相同或差异不大的情况下出现不同裁判结果。“优衣库”系列案件可以作为一窥我国当前司法实践中面对该类案件做法的样本。“优衣库”系列案件的原告不以使用为目的，注册了大量商标，其中很大一部分与他人在先使用的商标高度近似。原告注册有“UL”商标，而优衣库很早已在其服装上使用“UL”标识。
原告以优衣库的不同门店为被告在全国各地法院基于基本相同的事由提起了许多诉讼，向优衣库索取赔偿。
不同法院的裁判结果可以分为以下情况：
一是，基于标识本身基本无差别或高度近似，认定侵权成立。【3】
二是，认为原告未证明其存在对于商标的实际使用，因此仅判决停止侵害，但不赔偿损失。【4】
三是，认为被告的商标使用行为不产生混淆的可能性，因此，不侵权。【5】
四是，原告的商标权系以不正当手段取得，其商标注册以及后续的维权行为均不正当，不应予以保护。
虽然最高人民法院针对“优衣库”系列案件的再审判决，为这批个案作出了最终的司法判断，统一了裁判标准。但不同法院在处理该系列案件中体现出的不同裁判思路可知，对于商标恶意注册及后续的恶意维权行为，不同的司法机关确实存在着较大的认识差异。【6】
4 结语
商标恶意注册阻碍了真正的权利人实施其权利，同时，扰乱正常的商标注册秩序。商标恶意注册妨碍了商标发挥其识别作用，增加相关公众在市场交易中的搜寻成本。因此，商标恶意注册一方面损害了特定权利人的利益，另一方面也损害公共利益。
当前，对于遏制打击商标恶意注册已经成为共识，但是司法实践中往往存在认识不够统一的情形。随着相关法律、法规、司法意见等法律文件的制定出台，立法、司法、行政执法等多种力量相结合通过各种途径形成合力，商标恶意注册应当能够得到有效遏制。
注释：
【1】参见《商标局严厉打击与疫情相关的恶意商标注册申请行为》，http://sbj.cnipa.gov.cn/gzdt/202002/t20200227_312227.html，最后访问时间2020年3月17日。
【2】参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初18627号民事判决书。
【3】参见广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法知民终字第15号民事判决书。
【4】参见上海市高级人民法院（2015）沪高民三（知）终字第43号民事判决书。
【5】参见北京知识产权法院（2016）京73民终29号民事判决书。
【6】参见最高人民法院（2018）最高法民再390号民事判决书。
此篇文章由北京集佳知识产权代理有限公司版权所有,转载请注明出处
论坛博览 WEEKLY POINT
议疾病诊疗方法的可专利性判断
文/北京集佳知识产权代理有限公司 王宝筠
摘要：摘要：我国专利法第二十五条明确规定，疾病的诊断和治疗方法（本文简称为“诊疗方法”）不属于专利保护客体，不能被授予专利权。尽管我国明确将诊疗方法排除于专利保护客体之外，但业内就这种“排除”所基于的立法本意并不完全认同，而在实践中，对于个案是否属于疾病的诊疗方法更是争议不断。本文针对疾病的诊疗方法中的相关争议进行解读，重新解读了“人道主义考虑”这一立法本意，并由此出发分析出专利保护所“排除”的应为医学规律的诊疗应用而非诊疗方法中的技术改进。在对二者进行区分的基础上，本文给出了对涉及疾病诊断和治疗方法的可专利性判断的判断方式，并结合具体案例进行了说明。
关键词：疾病的诊断和治疗方法专利保护客体 产业应用 人道主义 创造性
1 疾病的诊疗方法的相关法律规定
我国《专利法》第25条规定，对疾病的诊断和治疗方法不授予专利权。该条规定明确了疾病的诊疗方法不属于专利保护客体，对于如此规定的原因，《专利审查指南2010》（以下简称“《专利审查指南》”）指出是出于人道主义的考虑以及产业应用的考虑。其中，所谓产业应用的考虑指的是，疾病的诊疗方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象，无法在产业上利用。【1】所谓人道主义的考虑指的是，医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由，如果对诊疗方法赋予专利权，则可能会由于专利许可费的存在而导致诊疗费用的提升，这可能会导致患者放弃新的诊疗方法，这些都会对公众的健康产生影响，从而不符合人道主义的要求。有关人道主义和产业应用的考虑通常被认为是疾病的诊疗方法被排除于专利保护客体之外的立法本意。
结合上述立法本意，在《专利审查指南》第二部分第一章第4.3.1.1中给出了疾病的诊断方法的具体判断标准，其指出：“如果相关方法同时满足以下两个条件，则属于疾病的诊断方法：（1）以有生命的人体或动物体为对象；（2）以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的。”
其中，条件（1）在《专利审查指南》中被明确为是“产业应用的考虑”的体现，而条件（2）则通常被认为是 “人道主义的考虑”的体现。
对于疾病的治疗方法，《专利审查指南》中也有类似体现上述立法本意的内容。
2 针对立法本意及其判断标准的争议
针对上述立法本意，以及结合该立法本意所进行的疾病的诊断和治疗方法的判断，业内不乏争议。
2.1 针对“产业应用的考虑”的争议
针对“产业应用的考虑”这一立法本意，反对者指出，“不能在产业上应用”实际上是方案不具有实用性的标准，而非不符合专利保护客体的标准[1]，而且，《专利审查指南》中有关产业范围的界定并非穷尽式列举，随着时代的变化，医疗行业的属性定位也有所改编，如今，医疗行业已经被视为为人类提供医疗服务的含孤儿，属于第三产业。由此，“无法进行产业应用”既不应也不能作为将疾病的诊疗方法排除于专利保护客体之外的立法本意了。[2]
进一步地，从“能够在产业上应用”的具体含义是方案能重复实施且多次实施的结果唯一。有观点认为，当方法的应用对象是生命体时，由于生命体本身所具有的复杂性、随机性，将导致方法实施于不同生命体时所得到的结果各异，从而无法满足产业应用的要求。基于这样的认识，只要方法的处理对象是生命体，就会被确定为无法产业应用，进而会被确定为并非属于专利保护客体。
本文认为，产业应用是指基于大规模应用的需求，方法能够被多次重复实施，且各次实施的结果都是确定的、可预期的。但并非要求多次实施的结果完全一致。事实上，很多符合产业应用要求的专利方法，其多次实施的结果并不相同，但其多次实施的结果是确定且可预期的。落实到医疗领域，即使某方法的实施对象是生命体，如果该方法是对生命体的体征数据进行技术处理，则尽管由于生命体的不同而使得每次实施该方法的结果并不一致，但不同的事实结果都是确定且可预期的，如此则仍然符合产业应用的要求。
2.2 针对“人道主义的考虑”的相关争议
针对“人道主义的考虑”这一立法本意，反对者多会提出药品专利作为比较对象，其主要观点为：在专利制度允许药品获得专利权的情况下，没有证据证明药品的专利权垄断危害会小于诊疗方法的专利垄断危害。[3]基于此，反对者提出“人道主义的考虑”并不能成为将疾病的诊疗方法排除于专利保护客体之外的立法本意。
尽管存在争议，但实践中仍然是从“人道主义的考虑”这一立法本意出发，按照“以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的”为标准，来进行疾病的诊断方法的判断。然而，该标准只针对方法的“结果”予以判断，并不分析方法本身的创新属性，会将一些原本属于技术改进而非医学改进的技术方案也划归到疾病的诊断方法中，从而将“人道主义的考虑”所保障的医学上的选择自由错误的放大到技术层面上，将一些技术创新的方案错误的排除于专利保护客体之外。
例如，通过观察、分析相应脏器的图像来进行疾病的诊断属于医学方法，而对于处理该图像的方法而言，如果其改进仅仅在于如何成像的技术特征上并不在于进行诊疗的医学特征上，对该方法授予专利权并不会影响对于现有的基于图像来进行疾病诊断这一医学方法的自由使用，病人的生命健康不会由此受到影响。即使出于人道主义的考虑，也不应将该技术改进的方法排除于专利保护客体之外。然而，当“以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的”这一标准来进行疾病的诊断方法的判断时，只要最终得到的图像能够用于疾病的诊断，该方法就会被确定为属于疾病的诊断方法，从而被排除于专利保护客体之外。这种判断结果显然已经超出了“人道主义的考虑”本应覆盖的范围，同时，会在医学领域创造出一个技术创新保护的空白区，不利于在该领域保护和促进技术研发。
3 疾病的诊疗方法的立法本意辨析
本文认为,将疾病的诊疗方法排除于专利保护客体之外的立法本意仍应是“人道主义的考虑”，只不过，此种人道主义并非不应局限于个体的、眼前的人道主义，也应考虑关乎人类的、长远的人道主义，在这两种人道主义存在冲突时，则应以后者为重，这样才是真正的“人道主义的考虑”。
3.1 真正的“人道主义的考虑”可以作为将疾病诊疗方法排除于专利保护客体之外的立法本意
如前所述，“人道主义的考虑”作为立法本意所面临的最大挑战是和药品专利的横向对比。那么，药品能够获得专利权是否没有考虑人道主义因素呢？答案是否定的。
应该认识到，药品专利尽管可能会造成一些药品的售价提高，进而造成一些患者在药品选择上的困难，从而貌似产生了人道主义方面的影响，但这种影响仅仅是针对个体的、眼前的影响。实际上，通过对药品授予专利权，能够确保药厂回收研发成本、进行进一步的药品研发，从而为人们提供新药来医治疾病，这恰恰能够从长远上确保针对整个人类的人道主义的实现。这体现出，在上述两种人道主义相冲突的情况下，“真正的人道主义考虑”应该作出取舍，以长远的、关乎整个人类的人道主义考虑为重。
由此可知，药品能够获得专利权并不与真正人道主义的考虑相冲突，将人道主义的考虑作为将疾病的诊疗方法排除于专利保护客体之外的立法本意，自然也就具备合理性了。
3.2 真正的人道主义考虑在专利保护中所“排除”的是医学规律的诊疗应用而非诊疗方法中的技术改进
仍以医药专利作为对比对象，来分析上述观点。
3.2.1 从长期研发投入的资金来源来分析
如前所述，对于药厂而言，研发新药的最终目标在于通过销售药品以获利，进而通过获利进行继续的新药研发。因此，通过专利确保药厂能够获利对于真正的人道主义的实现是必要的。而对于从事医学归来吧诊疗应用研究的医学研究机构而言，其并非是市场竞争主体，不以盈利为目的，其资金来源主要以国家拨款为主，即使不对其科研成果予以专利保护，也不妨碍其继续获得资金进行进一步的科学研究，进而不会影响针对人类的长远人道主义的实现。相反，对于这样的医学研究成果如果授予专利权，却会对医生、患者带来个体的、当前的影响。综合当前人道主义与长远人道主义的考虑，出于实现真正的人道主义的考虑，应将上述这种医学规律的诊疗应用的医学研究成果排除与专利保护客体之外。
但对于涉及到医学领域的技术研发公司而言，情况就并非如此了。
这些技术研发公司类似于药厂，其研发资金来源是其盈利收入，其需要借助于专利保护来回收研发成本，并进一步开展研发，如果不能对这样的技术研发公司所研发出的医学领域的技术创新进行专利保护，则同样会造成如前文所分析的那样的长远人道主义无法实现的问题。因此，即使技术研发的成果是应用于疾病的诊疗方法上的，但从真正的人道主义来考虑，对这样的疾病诊疗方法中的技术改进则用哪个提供专利保护。
3.2.2 从“人道主义”的关注内容来分析
对诊疗方法中的技术改进和医学规律的诊疗应该用在专利保护上予以区分对待，也正是和人道主义所关注的内容相吻合的。
基于维基百科的解释，人道主义（humanitarianism），是重视人类价值——特别是关心最基本的人的生命、基本生存状况——的思想。由上述解释可见，人道主义的关注内容是人的“生命”以及“生存”。对于生命以及生存能够起到决定作用的是医学规律的应用，其原因在于医学规律直接以人体生命为研究对象，其应用目标也是处理生命的各种疾病或病变。由此，基于人道主义考虑而排除于专利保护客体之外的内容也应是医学规律的诊疗应用。
诊疗中的技术改进则与上述医学规律的诊疗应用不同，其并不以人体生命为直接的研究对象，其目标也在于获得更好的技术效果而非改进人体的生命质量，其与人体生命之间并无直接的关系，并非是人道主义考虑所关注的内容。由此，并不应基于人道主义考虑将这一技术改进排除于专利保护客体之外。
3.2.3 从专利侵权判定的需要来分析同样能得出上述结论
不妨仍从药品专利出发来进行分析。对于药品而言，其他药厂如果未经许可制造、销售了专利药品，则构成专利侵权。由此，对于药品专利来说，存在有可能破坏专利权人合法权益的专利侵权行为，因此，有必要通过专利来加以保护。
反观疾病的诊疗方法，情况就不同了。当疾病的诊疗方法仅包括医学规律的诊疗应用时，使用该方法的主体仅能是医生和医疗机构，他们通常并不以营利为目的，其使用方法的行为并不构成专利侵权。从这个角度来说，即使对于这样的诊疗方法授予专利权，似乎也找不到对应的主体来确定其行为构成专利侵权，对这样的方法授予专利权也就没有必要了。
但当一个方法胃诊疗方法中的技术改进时，情况就不同了。疾病诊疗方法中的技术改进，通常会在特定的设备上来实现。侵权者完全有可能将方法专利中所对应的技术创新配置、集成到特定的产品上来实现，并通过销售该产品获得收益。这种在产品上配置、集成方法的行为，在以往的案例中已经被认定为是对方法的“使用”行为，构成专利侵权。【2】由于存在对应的侵权形态，自然也就需要对这样的方法提供专利保护，从而确保相应技术研发机构的合法权益。
4 如何确定医学规律的诊疗应用
4.1 当前相关规定的分析
在《专利审查指南》第二部分第一章4.3.1.1中给出了疾病的诊断方法的具体判断标准，其指出：“如果相关方法同时满足以下两个条件，则属于疾病的诊断方法：（1）以有生命的人体或动物体为对象；（2）以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的。”
在上述判断条件中，条件（2）无疑是最为关键也是最为实质性的判断条件。
然而，条件（2）只是针对方法的“结果”予以判断，并不分析方法本身所包含的内容要素，而实质上一个方法的核心要素在于其所包含的内容而非目的。尤其是，在判断一个方法是否属于专利保护客体这一属性上的分析时，判断标准更应是方法所包括的内容而非目的。
进一步地，本文认为实施方法的结果能够用于疾病的诊断，和方法本身属于疾病的诊断方法属于两个不同的问题，二者不应混淆。不应依据方法实施的结果能够用于疾病的诊断即判断得出该方法属于疾病的诊断方法，这实际上是以对方法的目的的判断来错误的替代对方法本身的判断。对于上述混淆的澄清，从我国《专利法实施细则》的相关规定中不难得到。
我国《专利法实施细则》第十条规定，专利法第五条所称违反法律的发明创造，不包括仅其实施为法律所禁止的发明创造。《专利审查指南》对此进行了解释说明，其指出：例如，用于国防的各种武器的生产、销售及使用虽然受到法律的限制，但这些武器本身及其制造方法仍然属于可给予专利保护的客体。上述规定清晰地体现出，方案本身和方案实施的目的、用途并不相同。在进行专利保护客体的判断时，同样应注意将方法与方法的目的、用途相区分，不应采用方法的目的、用途来替代对于方法本身的判断。
4.2 医学规律的诊疗应用的内容属性
相比较而言，欧洲对于疾病的诊断方法的判断则是基于方法本身的内容来进行的，值得借鉴。在欧洲的相关决定中指出，只有包含以下所有步骤的诊断方法才不可授予专利权：（1）涉及相关数据收集的检查步骤；（2）将得到的检查数据与标准值进行比对；（3）在比较中发现具有显著意义的数据偏离（一种症状）；（4）将数据偏离归因于一种特定临床现象，即医学或兽医学决定推定阶段。[4]
不难发现，欧洲在对疾病诊断方法的界定中，关注的是方法的内容本身，其明晰方法中所应包括的“收集、比对、比较、归因”等这样的内容要素。相比于我国以“目的”方式来界定疾病的诊断方法，欧洲的这种定义方式更为准确，值得借鉴。
分析欧洲的上述决定可以发现，其前三点在于数据的收集以及比对，而重点在于最后一点，即“将数据偏离归因于一种特定临床现象”，这实际体现了一种人体数据和疾病间的关系，而在我国《辞海》对于“医学”的定义中，也明确指出医学所研究的是“人类疾病的发生、发展及其防治的规律”。基于上述实践以及理论上的定义，或者可以采用如下方式来定义和判断医学规律的诊疗应用：如果某一内容体现的是疾病诊断中人体数据和疾病间的规律关系，或者，体现的是疾病治疗中外在干预和病灶消除间的规律关系，则该内容属于医学规律的诊疗应用。如果一个人方法权利要求中仅包括上述医学规律的诊疗应用，那么，应根据《专利法》第二十五条的规定，以其属于疾病的诊断和治疗方法为由，将其排除于专利保护客体之外。
5 对涉及疾病诊疗方法方案的可专利性判断
在对医学规律的诊疗应用和诊疗方法中的技术改进加以区分后，可以对涉及疾病诊疗方法的方案，采用和针对“智力活动的规则和方法”相同的判定思路，来判定其是否符合专利授权要求。
5.1 有关保护客体的判断
在《专利审查指南》第二部分第一章第4.2节中规定：如果一项权利要求，除其主题名称以外，对其进行限定的全部内容均为智力活动的规则和方法，则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法，也不应当被授予专利权。如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据《专利法》第二十五条排除其获得专利权的可能性。
在进行疾病的诊疗方法判断时，可以采用类似的方式来进行。具体而言，如果一项权利要求，其限定的全部内容均为医学规律的诊疗应用，那么，该权利要求实质上仅仅是疾病诊疗的医学方法，不应被授予专利权。但是，如果一项权利要求在其限定的全部内容中，既包括诊疗中的医学方法，又包括构成技术方法的技术特征，则也应该和智力活动的规则和方法的处理方式类似，认定该权利要求就整体而言并不是一种疾病的诊疗方法，不应当依据《专利法》第二十五条排除其获得专利权的可能性。
5.2 有关创造性判断
那么，对于既包括技术特征又包括医学规律的诊疗应用的方法权利要求，应该如何进行是否满足专利授权要求的判断呢？可以采用和上述涉及智力活动的规则和方法的方案类似的创造性评判方式来进行创造性评判。
实践中，对于一个同时包括技术特征以及智力活动规则内容的方法权利要求而言，虽然不会基于《专利法》第二十五条无法获得专利权，却可能基于不具有创造性而无法获得专利授权。具体而言，在评判该方法的创造性时，仅会考虑该方法中所限定的技术特征，而对于该方法中所包括的智力活动规则的限定内容，则由于该区别并未对现有技术做出技术上的贡献，因而会被不予考虑，从而使得该方法权利要求不具有创造性而无法获得授权。
针对疾病的诊疗方法，同样也可以按照上述评判方式来进行创造性的评判。
具体而言，针对一个涉及疾病的诊疗方法的方法权利要求，可能出现如下三种情况：（1）如果通过检索发现该权利要求相对于现有技术的区别仅仅在于医学规律诊疗应用上的改进，则此种医学规律诊疗应用的改进并未做出技术上的贡献，因此，该权利要求不具有创造性；（2）如果发现该权利要求相对于现有技术的区别是技术上的改进，则应分析该改进是否已经在现有技术中存在相应的启示，如果没有，则该权利要求具有创造性；（3）如果该权利要求相对于现有技术的改进同时包括医学规律诊疗应用的改进以及技术上的改进，则在现有技术没有给出技术改进的启示的情况下，则该权利要求是符合创造性要求的。
那么，针对第（3）种情况的权利要求，如果对其授予专利权，是否会造成医生以及患者无法自由使用新的医学规律在诊疗上的应用，从而不符合人道主义的考虑呢？答案并非如此。
首先，该方法是一种经过特定的技术特征限定的医学规律的诊疗应用，从保护范围的角度讲，这样的方法专利权并未将所有实现该新的医学规律的方式都囊括进去，其专利权的保护范围是一个受限的保护范围，这一保护范围并不会影响医生以其他实现方式来实现新的医学规律的诊疗应用，不会影响医生在医疗手段选择上的自由。
其次，由于该方法中包括有新的技术特征，研发该方法的主体通常为技术研发机构。正如之前所分析的那样，从长远的人道主义考虑来分析，对于这样的方法授予专利权恰恰是符合人道主义考虑的，相反，如果不授予专利权，则会一直技术研发机构在医学领域上的研发，使得人们难以获得更多可供选择的新技术来进行诊疗，这反而是违反人道主义的。
5.3 判断实践
为了更清晰地说明本文观点，以下针对具体情况及案例来加以说明。
一专利申请描述了一种对骨折对象的骨痂生长、骨矿物质密度及骨质疏松者骨矿物质密度进行定量分析的方法，其通过前后不同日期所拍摄的骨X线图像疏松区骨矿物质密度的递减变化或比例增减，分析出患者骨质疏松或继发性骨质疏松情况。[5]该方案中仅仅揭示了骨矿物质密度变化情况和骨质疏松这一疾病间的关联关系，也就是说，只提供了基于骨矿物质密度变化情况来进行骨质疏松诊断的医学规律的诊疗应用，并未提供任何技术上（例如图像处理）的内容，因此，其属于疾病的诊断方法，应依据《专利法》二十五条有关保护客体的规定对该方法不授予专利权。
上述举例中，由于最终判断的结果是骨质疏松这一疾病，因此，依照现行的以“疾病诊断为直接目的”的判断方式也能得出同样的结果，似乎采用本文所述的方式进行判断的意义并不明显，而以下举例中则能够体现本文所提出的判断方式的意义所在。
一专利申请描述了一种空腔性脏器内壁虚拟外翻式三维外视化方法，该方法能够通过图像处理，使结肠的内壁可在外表面虚拟显示出来，从而使得用户能够改变不同的视角，既观察到结肠的整体解剖形态，又可以对内壁细微的病变进行观察和诊断，从而对病灶进行精确的定位。对于该专利申请，有观点认为通过该方法获得可视化图像后，需要进一步通过医生针对该图像进行分析和判断后方能得出诊断结果，因此，该方法并不能直接得出诊断结果，基于此，该专利申请并不属于疾病的诊断方法，属于专利保护客体。[6]不难发现，这一判断结论所依据的就是方法的结果是否为诊断的“直接结果”这一标准来进行的，但以此标准所得出的判断结论却不一定令人信服。例如，有观点会提出，在将结肠内壁虚拟显示出来的情况下，即可显示出相应的病变，从而直接获得诊断结果，由于该方法以获得诊断结果为直接目的，因此,仍然属于疾病的诊断方法。这一不同的判断结果的得出，根源就在于由图像是否能够直接得出诊断结果的不同认识，而这样的“认识”一定程度上具有相当的主观因素，且需要借助医学知识来进行，从而使得判断的可操作性差、判断结论的可靠性不强。
相比来说，依据本文的思路来进行判断，则能解决上述问题。
首先，在上述方法中，存在图像处理等技术特征，因此，并不能依据《专利法》第二十五条，以不符合专利保护客体为由对该方法不授予专利权。
其次，该方法中涉及医学规律的诊疗应用，即基于结肠内壁的情况来确定相应的疾病，其属于现有的医学诊断方法，而该方法中所包括的图像处理中的虚拟显示等技术特征，相对于现有技术存在新的技术贡献，因此，从创造性的角度来分析，该方法存在相对于现有技术的技术贡献，具有创造性。由此可见，该方法满足专利保护客体以及创造性在专利授权方面的要求。
相比较于以“直接结果”为标准所进行的专利授权的判断，上述判断方式没有涉及人的主观因素，也不用利用医学知识，所借助的仍然是对技术的分析，因此，判断更为容易且客观准确。
此外，对于患病风险度评估的方法，也是在疾病的诊疗方法判断中引发热烈讨论的判断类型。就患病风险度评估的方法，《专利审查指南》中明确指出其属于疾病的诊断方法，不能被授予专利权。【3】这一结论应该是基于传统判断方法中以疾病诊断结果为直接目的这一判断标准所得出的。本文对此持有不同观点。
本文认为，基于该判断标准来进行是否属于疾病诊断方法的判断本就存在不合理之处，由此得出的判断结论也难免有失偏颇。具体而言，并非所有患病风险度评估方法中仅仅包括涉及医学规律的诊疗应用，基于本文之前的分析，不应一刀切的对于这样的方法都界定为不属于专利保护客体，而是应该结合患病风险度评估方法的实质，判断其是否仅仅包括医学规律在诊疗应用方面的改进，还是也包括了技术特征的改进。如果是前者，则该方法应被确定为非专利保护客体。如果是后者，例如在相应方法通过机器学习实现对众多医疗诊断数据加以数据分析，从而得出一更为准确的预测结果，那么，由于该技术特征的存在，不应将该方法排除于专利保护客体之外，且在该技术改进并不属于现有技术的情况下，也不应以不符合创造性为由对该方案不授予专利权。
注释：
【1】《专利审查指南2010》第二部分第一章4.3.1。
【2】具体可参见（2019）最高法知民终147号的判决内容。
【3】《专利审查指南2010》第二部分第一章4.3.1。
参考文献：
[1]毛翔.诊疗方法的可专利性研究[J].科技与法律，2018（3）：77.
[2]王馨悦，许春明.生物医疗方法的可专利性辨析[J].中国发明与专利，2018（3）：48-49.
[3]毛翔.诊疗方法的可专利性研究[J].科技与法律，2018（3）：76.
[4]肇旭.欧洲医药、生物技术领域不可专利客体的演变及启示[J].知识产权，2015（4）：137.
[5]奚惠宁.浅谈有关医学图像的专利申请如何判断是否是非授权客体[C]// 中华全国代理人协会. 2013年中华全国专利代理人协会年会第四届知识产权论坛论文，2013:2-6.
[6]奚惠宁.浅谈有关医学图像的专利申请如何判断是否是非授权客体[C]// 中华全国代理人协会.2013年中华全国专利代理人协会年会第四届知识产权论坛论文，2013:4-5.
此篇文章由北京集佳知识产权代理有限公司版权所有,转载请注明出处