PPP项目操作实务与案例解析（下）

三、PPP项目合同及法律关系

PPP模式不仅是一种创新的投融资机制，由于参与方众多，更是一种管理机制、合作机制。项目参与方之间需要通过签订一系列合同文件来确立和调整彼此之间的权利和义务关系，从而构成了PPP项目的基本合同体系。而根据项目的特点和交易结构安排，不同的项目其合同体系的构成也不尽相同。这其中，《项目合同》是最重要的法律文件，是整个PPP项目合同体系的基础和核心。通过合同正确表达意愿、合理分配风险、妥善履行义务、有效主张权利，是政府和社会资本长期友好合作的重要基础，也是PPP项目顺利实施的重要保障。例.国家体育场PPP模式合同体系框架

1.政府实施机构的选择

政府方通常作为PPP项目的发起人，是PPP项目合同中最重要的法律主体。根据《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（以下简称“指南”）的要求，在实践中政府通常会指定有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等具体工作。实施机构与政府之间应该构成的是一种委托代理关系，即项目实施机构作为代理人在委托人（即政府）的授权范围内行使代理权，以政府的名义实施代理行为，但其行为的法律后果要由政府承担。因此，PPP项目的实施机构必须经项目所在地行政区域内的直辖市、市、县人民政府授权，在授权范围内代表政府实施PPP项目的前期准备、采购、签约、以及监督管理等相关工作。

对于实施机构的选择，《指南》中要求“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构”；而《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）对实施主体则表述为“相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构”。

在实际案例中，通常以项目所在地的行业主管部门或者政府派出机构（如各类管委会）作为PPP项目的实施机构，但也有案例将地方政府融资平台公司作为项目的实施机构代表政府组织实施PPP项目的具体工作。笔者认为，授权地方政府融资平台公司作为项目的实施机构虽然可以理解为2724号文件中提及的“行业运营公司或其他相关机构”，但是却超出了《指南》中关于政府指定实施机构的范围要求，在我国现行的法律体系下此举存在瑕疵；其次，对于机构型PPP[1]项目，本级地方政府融资平台公司作为项目的实施机构虽然代表政府方，但在同时作为政府方出资代表通过与社会资本合资组建项目公司参与到项目的建设和运营后，难免出于企业经营的自身需求出发考虑和设计项目的交易结构和回报机制，在PPP项目合作中的角色身份也将介于政府方和社会资本方之间，进而涉嫌与“严谨融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目进行变相融资”的规定，以及本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业不得作为PPP项目社会资本方的准入条件相悖，而影响到项目实施的合法合规性。

因此，在当下我国尚未建立完善的PPP法律体系的情况下，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，地方政府融资平台公司可以作为在机构型PPP项目中的政府方出资代表参与PPP项目的建设和运营管理，在项目公司代表政府持股并在《公司法》等法律、法规的约束条件下承担一定的监督和管理职责，但不宜作为项目的实施机构代表政府组织实施项目前期准备、采购以及合同签署等工作。

2.项目合同签约主体与签约方式

在PPP模式下，社会资本方是项目的另一个重要法律主体。但在实际操作中，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而出于方便资产管理、有效控制债务和经营风险，以及便于项目再融资等目的，会专门为了项目的建设和生产经营而注册成立特殊目的项目公司（SPV），作为项目合同及项目其他相关合同文件的签约主体，直接参与项目投资、管理并承担债务责任和经营风险，而竞争选择的社会投资人则作为项目公司的实际出资人，除了向贷款人做出有限担保外，并不承担项目公司的债务偿还责任。由此来讲，在机构型的PPP中项目公司（SPV）才是真正构成PPP项目合同法律关系的另一个主体。

出于组建项目公司的目的，一般情况下项目公司都是按“有限责任公司”类型设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。当PPP项目完成采购与中标社会资本签署PPP项目合同之初，由于项目公司尚未成立，此时政府（或实施机构）与中标社会资本签署的“项目合同”在法律上并不能形成对未来项目公司项下的所有权利和义务的法律约束。在《指南》中也给出了在项目初期，即项目公司尚未成立时，政府方与社会资本方签署项目合同的两种情形：一种情形是政府方与社会资本先签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细的约定双方有关项目开发的关键权利和义务。待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式的PPP项目合同；另一种情形则是政府方直接与社会资本签订正式的项目合同，待项目公司成立后，再与项目公司签署关于继承上述协议的补充合同。通常也会对PPP项目合同生效后政府方与项目公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。

就机构型PPP项目而言更适用第一种情形，但在项目实操的合同谈判阶段，合作双方处于保障主张合同权利的考虑，均会就未来项目执行的全生命周期提出详细和具体的条款约定，这既可能会涉及到社会资本方作为实际出资人和股东在项目公司中的权利和义务的约定，也可能会涉及到在整个项目执行阶段项目公司的主要权利和义务，甚至还可能会包括社会资本方同时作为项目执行过程中作为材料、设备或服务供应商的权利和义务，形成了在不同阶段的多个合同主体同时存在于一个合同文件中的情形，造成合同法律关系的紊乱。鉴于这种情况，可以通过合作框架协议或合作备忘录、项目股东协议、项目合同（特许经营协议）组合使用的方式以达到双方合作的基本目的。对于契约型的PPP项目，由于政府方一般不参与日常管理和决策，使得合作双方法律关系相对简单、明晰，可以在项目公司尚未成立前直接签署项目合同（或特许经营协议），待项目公司成立后再签署关于继承上述合同（或特许经营协议）的补充合同（或协议）。

但无论采取何种方式，PPP项目合同的起草与签订均应建立在“法律地位平等”、“权利义务对等”、“充分协商”、“真实表达合作意愿”和“互利互惠”的基础上，并受我国现行法律体系的约束和管制。而对于不同的PPP项目，则应根据项目的复杂程度、社会资本风险偏好、项目交易结构安排，以及双方谈判能力的差异等因素选择合适的合同签订方式，以确保双方可以妥善履行合作义务、有效主张合同权利，为双方形成长期友好合作关系提供基本保障。

3.PPP项目合同各方的法律关系

从PPP模式的本质来看，属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，政府和社会资本双方之间应该构成民事法律关系。但同时，政府又作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的管理、监督等行政职能时，与社会资本之间又构成行政法律关系。因此，PPP项目合同通常被认为具有民事和行政双重法律关系，或具有行政性质。

但是，由于行政行为具有强制性，以国家强制力保障实施，行政相对方必须服从并配合行政行为，所以行政合同签约主体之间是不平等的。这与民事合同在平等主体之间互相或平行作出意思表示、经过平等自愿协商达成合意的法律特征有着本质的区别。而且与“平等参与、公开透明”的PPP模式的基本原则有着明显的差异。笔者认为政府作为公共事务的管理者，在PPP项目执行过程中需要行使的行政职能，是法律赋予其不同于其他社会组织的特定社会职能，不应因项目合同的约定而发生任何改变或灭失。在PPP项目合同中，作为一方当事人，应该着重强调政府在项目全生命周期中作为公共产品或服务的购买者（或者购买者的代理人），与项目公司（社会资本）之间构成平等的民事主体关系，需要也必须按照合同的约定行使权利、履行义务。因此，PPP项目合同中不应有明显表现政府单方意志性和强制性的任何约定。

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[1]2004年欧盟执委会《关于公私合作及政府采购与特许欧盟法规绿皮书》，其将PPP分为机构型和契约型两种类型。其中：机构型PPP主要通过公、私部门合资组成公司实现，政府（或公共部门）通过在项目公司中的持股和地位来实施对公司的影响和控制。

（国信招标集团兴业咨询公司 部门经理奇峰）