国信原创 | PPP项目选择社会资本主要方式的比较分析（下）

1.2公开招标方式

公开招标方式因其竞争范围广泛，且公平性、公正性、公开性和规范性久经实践验证，配套的操作细则和监管体系比较完善，无论是招投标法体系还是政府采购法体系均倡导优先采用公开招标方式。但由于其周期长、灵活性不足等问题造成招标人在选择公开招标方式时产生各种顾虑，具体分析如下：

1.2.1两阶段招标程序的顾虑

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十条中规定了对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。第一阶段，投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件。第二阶段，招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。

对于复杂的PPP项目，如采用两阶段招标程序选择社会资本，可解决具体服务要求不能明确或技术规格难以确定等问题。在第一阶段解决技术复杂与招标的边界条件问题，在第二阶段进行费用、期限、补贴、收益等方面的投标竞争。但两个阶段均属于同一项目的招投，参与第二阶段投标的社会资本如对第一阶段确定的方案不满意，有可能退出第二阶段的投标，并导致第二阶段的投标不足3家、无法继续开标。如此，则项目需重新组织招标。这种招标周期方面的不确定性，令采购人在采取两阶段招标时有较大顾虑。

1.2.2合同谈判环节尚无明确的法律依据

《中华人民共和国招标投标法》第四十三条中规定了在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条和第五十七条规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人，排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

在实际的PPP项目招标过程中，如果在合同确认谈判过程中与排名第一的中标候选人未达成一致、而排名第一的中标候选人又不放弃中标的情况下，能否选择其他中标候选人作为中标人；且在合同确认谈判过程中，哪些可以双方进行谈判、哪些不可以进行谈判等问题，目前在招投标法体系中均无法找到明确的依据，采购人对能否通过合同谈判解决招标灵活性差的问题心存顾虑。

二、对PPP项目社会资本采购的建议

2.1无论采取何种招标采购方式，做好PPP项目前期论证是保障PPP项目顺利实施的关键

《国家发展改革委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资〔2016〕1744号）中提出，“做好项目决策。加强项目可行性研究，依法依规履行投资管理程序。对拟采用PPP模式的项目，要将项目是否适用PPP模式的论证纳入项目可行性研究论证和决策。”《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）提出，“扎实做好项目前期论证。在充分论证项目可行性的基础上，各级财政部门要及时会同行业主管部门开展物有所值评价和财政承受能力论证。”国家发展改革委和财政部两个部委都充分意识到，做好PPP项目前期论证工作是确保PPP项目采购质量、项目后续能够成功实施的关键。

可以说，不管采用何种采购方式， PPP项目的前期论证充分、核心边界条件明确，是实现PPP项目的顺利落地的关键和前提。

 2.2实施方案编制过程中可进行充分的市场测试、为选择合适的招标采购方式奠定良好的基础

如果在实施方案论证阶段没有进行充分的市场测试，则在招标采购实际操作过程中，无论是竞争性磋商的磋商阶段还是公开招标的两阶段招标模式，均难以达到采购人与社会资本的对价均等的效果，为PPP项目的后期落地留下了隐患。因此，建议在PPP项目的实施方案论证阶段，可以进行充分的市场测试，根据市场测试结果，及时调整实施方案，在开展招标采购工作前进行充分的论证，明确必要的核心边界条件，根据市场测试情况具体选择适合的招标采购方式，以保证PPP项目的顺利落地。

  2.3拟采用“两招并一招”模式的PPP项目选择社会资本宜优先采用公开招标方式

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第三款规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”可以不进行招标。这意味着，采用公开招标或者邀请方式的特许经营项目，投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，采用“两招并一招”的模式有法可依。而其他非招标采购方式采购社会资本的“两招并一招”模式缺乏上位法的有力支撑。

因此从稳妥的角度来讲，笔者建议对拟采用“两招并一招”模式的PPP项目选择社会资本宜优先采用公开招标方式。

2.4对于前期达到以工程量清单计价方式深度的PPP项目适用于采取“两招并一招”的模式选择社会资本

目前，采用工程总承包为建设方式的PPP项目，在选择社会资本时大部分都采取了“两招并一招”的模式。但并非所有的PPP项目都适合采用“两招并一招”的模式。其中，部分以工程建设为主要内容的PPP项目，在社会资本方招标时，项目的建设规模、前期投资、项目成本等因素尚未确定，无法合理测算项目建设完成后的付费金额和运营成本，导致难以选择有效的竞标因素，或采用的竞标因素仅能供评标使用，不能真实反映合同执行中的实际成本和风险。这类项目如采用“两招并一招”的模式，不仅不能体现“两招并一招”的程序优势，还极有可能引发合同执行中的争议和履约风险，导致项目中止。

可见，“两招并一招”的模式需要在招标采购阶段同时兼顾社会资本和工程建设单位的选择，结合工程施工总承包招标的做法，笔者认为对于前期达到以工程量清单计价方式深度进行选择社会资本的PPP项目适用于采取“两招并一招”的模式。