【法治合规】重点领域法律合规风险防范指引（二）：企业对外融资与担保

（一）企业向银行等金融机构借款

借款合同中通常会约定借款用途，企业若不按照借款合同约定的用途使用借款，将导致产生停止发放借款、被提前收回借款或解除合同等风险；编造虚假理由或使用虚假的证明文件等骗取贷款的，还可能构成刑事犯罪。因此，企业应当提前规划好资金用途和还款资金来源。在借款合同签订时，应当如实填写借款用途，定期按照借款合同的约定向贷款人提供相应财务会计报表等资料。

（二）关于企业民间借贷的风险

1.在资金转账时应明确转账性质

企业民间借贷实践中，借贷双方可能在合同款项之外还有多笔资金往来。因此，借款人在还款时应当注明款项性质为“偿还借款”或对其主张提供相应证据证明，防止付款性质被认定为支付在先货款等其他债务、涉案借款尚未偿还；此外，可以在借款合同中约定履行顺序，在付款时注明偿还的是利息还是本金。

2.将真实债权债务转为民间借贷需谨慎

如双方经过协商一致，确有将债权债务转化为民间借贷的合意，应当进行实际的债权债务结算，通过达成债权债务结算协议的方式予以确认，并保留好双方的结算单、往来款项及往来函件、结算方法或依据。

3.不得将融资所得资金用于放贷

企业将融资所得资金用于放贷，将面临合同无效的风险；情节严重的，还可能构成刑事犯罪。套取金融机构贷款转贷的，以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资或非法吸收公众存款等方式取得的资金转贷的，未取得放贷资格的以营利为目的向不特定对象提供借款的，事先知道或应当知道借款用于违法活动依然提供借款的等情形，民间借贷合同无效。以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法数额较大的，可能构成高利转贷罪。

（三）关于企业融资租赁的风险

融资租赁是一种融资与融物相结合的融资方式，在融资租赁合同中，出租人根据承租人对租赁物、出卖人的选择，购买租赁物，并将租赁物交付给承租人使用，租赁物通常实际在承租人的占有控制之下，除法律另有规定或当事人之间另有约定的外，如在承租人占有租赁物期间发生租赁物毁损、灭失的，企业作为承租人可能仍需继续依约支付租金。为防范此类风险，企业在作为承租人时应当妥善保管租赁物，遇有价值重大的租赁物，应当购买相应的商业保险，以合理分担风险。

（四）关于企业对外担保的风险

1.提供担保时应当合理审查

为防范风险，企业在为他人提供担保之前，应当对订立合同进行充分审查，审查要点包括：

（1）债务人应具备相应资质；

（2）担保责任范围是否在主债务范围之内。担保物权的担保范围，一般包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用；

（3）在提供担保时，应明确履行担保责任后可以向债务人或其他担保人追偿；

（4）应明确约定反担保或追偿权。提供反担保可以使担保人在代为清偿债务后，取得具有一定保障的求偿权，具体指向抵押物、质押物等，是一种减少风险损失的有效措施；

（5）是否需约定主债权债务禁转的特殊约定。债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。作为提供担保的一方，建议约定“未经保证人书面同意，债权不得转让”。

2.对外担保应当履行内部决策程序

考虑到法定代表人越权代表公司签订担保合同时可能面临追责，或者担保合同无效后对交易进程的负面影响，在提供担保的场合下，在法律合规审查中应提示注意是否履行内部决议程序、公司章程以及相关制度规定。

公司对外担保须按照章程的具体规定，由公司董事会或者股东会作出决议；公司章程如对担保总额及单项担保数额有限额规定的，上述决议不得超过规定的限额；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会决议，且有利益冲突的股东不得参加该事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。但是，公司为其全资子公司开展经营活动提供担保的，即使未依照公司法规定作出对外担保决议，仍要承担担保责任。

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