[聚焦私募]私募机构合规及法律意见书制作要点

前言

根据基金业协会数据显示，私募基金规模早已超过公募基金规模，截至2017年1月底，中国证券投资基金业协会已登记私募基金管理人18048家，已备案私募基金47523只，认缴规模10.98万亿元，实缴规模8.40万亿元，私募基金从业人员28.05万人。

私募基金行业正在迅速发展，但是也同时存在鱼龙混杂、良莠不齐，滥用登记备案信息非法自我增信，合规运作和信息报告意识淡薄，甚至以私募基金为名的非法集资等违法违规活动，于是中国基金业协会自2016年2月5日发布了《进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称《公告》），并于2016年2月17日发布了《私募基金管理人登记法律意见书指引》（以下简称《指引》）。法律意见书是否通过对私募机构能否获得登记资格有着至关重要的作用，而法律意见书通过的前提又是私募机构确实合法合规，因为法律意见书主要呈现的是准确、如实地披露私募机构的相关信息，因此，为了使私募机构顺利取得登记资格，律师在此过程中的角色，首先应当是帮助私募机构合规，随后才是在此基础上如实、准确地制作法律意见书。今天，本律师在先前制作的三份法律意见书提交后即一次通过的经验上归纳总结，特对私募机构合规及法律意见书制作要点，从初步了解、尽职调查、注意事项三个方面详细阐述。 

一、初步了解

首先，律师可网络搜索“国家企业信用信息公示系统”（http://www.gsxt.gov.cn/）查看私募机构是否存在违规违法被公示的情形。因为根据《公告》要求，新申请私募基金管理人登记的机构被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的，中国基金业协会将不予登记。

其次，律师可询问私募机构是否按时提交经审计的年度财务报告。因为根据《公告》要求，若未按时提交报告，将被分情况列入异常机构名单，或者不予登记。

第三，律师可询问私募机构实际从事的业务，以及登记后将从事的业务，鉴于修改经营范围较为耗时，对于私募机构经营范围和实际经营范围不符合要求的，可先要求其剥离及整改。

第四，律师可制作关联方调查表由私募机构先行填写，以便初步评估工作量及安排工商查档事宜。

第五，律师可网络搜索“中国裁判文书网”（http://wenshu.court.gov.cn/）、“全国法院失信被执行人名单信息公布与查询”（http://shixin.court.gov.cn/）、“信用中国”（http://www.creditchina.gov.cn/）对私募机构及该机构高管人员相关涉诉涉处罚情形预先了解。 

二、尽职调查

根据《指引》，律师应在充分尽职调查的基础上，就下述内容逐项发表法律意见，并就对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。笔者现就每项涉及的依据，尽职调查手段、文书制作框架等作详细说明。 

（一）公司设立及存续情况

要点：申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续？

调查：核查《营业执照》、《公司章程》、《验资报告》、《股东会决议》、《股东调查表》、股东身份材料、工商查档资料及其他工商材料，并搜索“国家企业信用信息公示系统” （http://www.gsxt.gov.cn/）。

依据：《公司法》中有关公司有效设立及存续的规定，《证券投资基金法》规定：“基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。自然人不能登记为私募基金管理人。”《私募基金登记备案相关问题解答（一）》重申了基金管理人只能是公司或合伙企业担任。

文书制作：可将私募机构设立及存续情况按照时间顺序呈现并得出结论。 

（二）公司登记的名称与经营范围

要点：申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定？

调查：核查《营业执照》、《公司章程》、工商查档资料及其他工商材料，并搜索“国家企业信用信息公示系统”。

依据：《私募基金登记备案相关问题解答（七）》，私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样，对于名称和经营范围中不含“基金管理”、“投资管理”、 “资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样的机构，中国基金业协会将不予登记。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》中关于私募基金管理人防范利益冲突的要求，对从事与私募基金业务相冲突的比如民间借贷、小额贷款等业务字样，不可出现在名称及经营范围里。《私募基金登记备案常见问题解答（2016年5月27日）》中答复协会鼓励私募基金管理人在名称中增加“私募”相关字样，但目前暂不做强制性要求。

文书制作：若出现不符合上述依据的情况，建议先进行工商变更，再按照最新公司名称及经营范围制作本项内容。 

（三）公司业务

要点：申请机构是否符合专业化经营原则？主营业务是否为私募基金管理业务？申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务？

调查：实地核查公司以往业务，比如已经签订的《基金合同》等，由公司出具《主营业务说明》、《兼营业务说明》，访谈并制作《高管笔录》，若已经在基金业协会上备案过基金，或者正在备案基金，可搜索“中国证券投资基金业协会”（http://www.amac.org.cn/）查询，并比对《私募投资基金备案证明》。若是新成立公司还未实际从事私募相关业务，可就公司未来战略，未来业务进行访谈，并结合《公司章程》、公司业务规章制度等整体评估。另外，充分利用互联网搜索，以“某私募机构”+“民间借贷/民间融资/配资业务/小额理财/P2P/P2B/众筹/保理/担保/房地产开发/交易平台”为关键词进行搜索，查找匹配信息。

依据：《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则，《私募基金登记备案相关问题解答（七）》中对开展民间借贷、小额理财、众筹等与私募业务可能存在冲突或是利益输送的机构，为防范风险，对从事与私募基金业务相冲突的上述机构将不予登记。上述机构可以设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。经金融监管部门批准设立的机构在从事私募基金管理业务的同时也从事上述非私募基金业务的，应当相应建立业务隔离制度，防止利益冲突。《私募投资基金管理人内部控制指引》规定私募基金管理人应当遵循专业化运营原则，主营业务清晰，不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务。

文书制作：可就公司登记业务、实际业务、兼营业务分别阐述后得出结论。 

（四）股权结构

要点：申请机构股东的股权结构情况？申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东？若有，请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定？

调查：核查各股东的身份证明文件、简历及相关工商资料、询问并制作《股东调查表》。

依据：《公司法》有关隐名股东、显名股东、代持、委持的规定，《私募基金登记备案相关问题解答（十）》有关外商独资和合资（即股东均为外籍，或者股东中有外籍人士）私募证券基金管理机构在中国境内开展私募证券基金管理业务的条件，及登记程序。

文书制作：绘制股权结构图，披露股东基本信息，若存在隐名股东，则应穿透到该股东并如实披露其基本信息，若有境外股东，则需核查是否符合上述规定后得出结论。 

（五）公司实际控制人

要点：申请机构是否具有实际控制人？若有，请说明实际控制人的身份或工商注册信息，以及实际控制人与申请机构的控制关系，并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用？

调查：核查《股东调查表》、工商查档资料及其他登记材料、公司对实际控制人的书面确认、实际控制人的身份和学习工作经历，访谈并制作《实际控制人调查表》。

依据：《公司法》有关实际控制人表征的规定，《私募基金登记备案系统操作手册》中关于实际控制人的填报说明为：“实际控制人须追溯到最后的自然人、国有控股企业或集体企业、受国外金融监管部门监管的境外机构。”以及《私募基金登记备案相关问题解答（十）》对于实际控制人系境外人士的条件和审批程序。

文书制作：如实披露实际控制人信息，并按上述规定穿透。另外，实际控制人的确定系综合调查材料后的推演结果，建议在文书中阐述律师的论证过程，比如“张三持有公司过半数股权，不存在委持、代持情形。另外，公司股东之间以及公司股东与其他自然人或机构之间未签署有关公司控制的协议，张三在股东表决及经营管理等方面实际控制公司，因此公司的实际控制人为张三。” 

（六）子公司、分支机构及关联方

要点：申请机构是否存在子公司、分支机构和其他关联方？若有，请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人？

调查：核查《子公司、分公司说明》，《关联方情况说明》及工商查档材料，核查是否存在关联交易和业务往来情况，并充分利用互联网搜索，查询“国家企业信用信息公示系统”（http://www.gsxt.gov.cn/），“中国证券投资基金业协会”（http://www.amac.org.cn/），“启信宝”（http://www.qixin.com/）、“天眼查”（http://www.tianyancha.com/）等网站。

文书制作：由于《指引》中对子公司、关联方的规定已经分别明确为持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业，以及受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构，因此，只用按照该范围如实、详细、全面披露。对于关联方从事私募业务但未登记备案的，还应披露原因。 

（七）运营设施和条件

要点：申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件？

调查：核查公司场地《租赁合同》，实地走访并拍摄公司场地，核查《财务报告》、《验资报告》、《从业人员及高管岗位设置说明》、《员工名册》、《劳动合同》、社保情况，公司运营收支情况等。

依据：对于人员，有《证券投资基金法》关于从事私募证券投资基金业务的从业人员应当具有基金从业资格的规定，《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》有关人员管理的规定，《私募基金登记备案相关问题解答（七）》有关从事私募证券投资基金业务的高管人员以及基金经理的资质要求，《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》的规定，《私募基金登记备案相关问题解答（四）》有关基金经理“静默期”的要求。对于资本金及场地，有《私募基金登记备案相关问题解答（一）》有关私募基金管理机构应当具备适当资本，以能够支持其基本运营的答复，《私募基金登记备案相关问题解答（二）》有关基金管理人具备适当资本，以能够支持其基本运营；机构具备满足业务运营需要的场所、设施和基本管理制度的答复，《私募基金登记备案常见问题解答（2016年5月27日）》有关私募基金管理人登记对注册资本/认缴资本、实收资本/实缴资本、实收/实缴比例等的答复，以及申请机构注册地和实际经营场所不在同一个行政区域应如实陈述的要求。

文书制作：可按公司员工、公司办公场所、资本金三个部分陈述，将公司岗位设置、公司员工是否具有基金从业资格、是否高管如实披露，将公司办公场地基本情况比如面积、房间设置、办公设备情况等如实披露，另外按照上述规定，资本金主要系维持公司正常运作的资金，因此可将公司净资产状况，主要收入来源，主要支出情况做出说明后得出结论。 

（八）风险管理和内部控制制度

要点：申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度？是否与其拟申请的私募基金管理业务类型相适应？

调查：核查公司风险管理和内部控制制度，访谈公司员工。

依据：《私募基金登记备案常见问题解答（2016年5月27日）》就私募基金管理人登记时机构需要制定哪些基本制度做了详细答复，《私募基金登记备案相关问题解答（八）》就律师事务所及其经办律师如何对私募基金管理人风险管理和内部控制制度进行尽职调查做了详细阐述，另《私募投资基金管理人内部控制指引》、《私募基金管理人登记法律意见书指引》也做了规定。

文书制作：可分为制度建立情况、制度落实情况两个部分阐述，根据公司实际情况对制度是否具备有效执行的现实基础和条件出具意见。例如，相关制度的建立与机构现有组织架构和人员配置匹配情况，是否满足机构运营的实际需求等。 

（九）基金外包服务

要点：申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议？并说明其外包服务协议情况，是否存在潜在风险？该外包机构是否系基金业协会会员？是否在基金业协会登记备案？

调查：网络查询“中国证券投资基金业协会”（http://www.amac.org.cn/）、“国家企业信用信息公示系统”（http://www.gsxt.gov.cn/），访谈并制作《访谈笔录》。

依据：《基金业务外包服务指引（试行）》。

文书制作：披露外包服务机构基本信息，比对上述依据核查《外包服务合同》内容，若外包服务机构并非基金业协会会员，或者未在基金业协会备案，则应如实披露公司在选择外包服务机构时是否事前尽职调查，是否有有效的风险隔离及防止利益输送的措施等。 

（十）高管从业资格

要点：申请机构的高管人员是否具备基金从业资格？高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求？

调查：核查《高管简历》、《高管声明》、户籍地或经常居住地派出所出具的《无犯罪证明》、中国银行征信中心出具的《个人信用报告》、高管身份证明、学历学位证书、资格考试证书，核查高管是否存在兼职情况，并查询“国家企业信用信息公示系统” （http://www.gsxt.gov.cn/），“中国高等教育学生信息网”（http://www.chsi.com.cn/），协会网站和证监会网站上考试成绩公示平台，“全国法院被执行人信息查询系统”（http://zhixing.court.gov.cn/search/）、“中国裁判文书网”（http://wenshu.court.gov.cn/）、“信用中国”（http://www.creditchina.gov.cn/）、证监会网站及行业协会网站等，访谈并制作《高管访谈笔录》。

依据：《公司法》有关高管的规定，《私募基金登记备案相关问题解答（九）》有关取得基金从业资格的规定，《私募投资基金管理人内部控制指引》规定私募基金管理人应具备至少2名高级管理人员，《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》规定各类私募基金管理人的合规/风控负责人不得从事投资业务。

文书制作：完整披露每个高管的基本信息（其中，学历最好从大专以上学历开始披露）、工作履历（包括自毕业以来的全部工作经历，相邻两份工作的月份应当连续，若存在待业或创业情况，也应提供具体信息），相关从业资格（通过《证券投资基金》考试，或是取得协会的资格认证），不良记录或处罚、处分信息。若高管人员存在兼职情况的，要关注兼职合理性问题并做出分析。

（十一）公司的经营异常信息

要点：申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分；是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息；是否被列入失信被执行人名单；是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录；是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。

调查：与前述几点中的搜索及访谈手段相同。

文书制度：按照上述要求一项一项如实披露。 

（十二）公司涉诉或仲裁的情况

要点：申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况？

调查：与前述几点中的搜索及访谈手段相同。

文书制作：按照上述要求一项一项如实披露。 

（十三）公司登记申请材料

要点：申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整？

调查：在前述调查的基础上比对公司已经向协会提交的材料，并让公司出具《承诺函》。

文书制作：比对后可将公司出具的承诺函内容附上，比如“公司承诺在基金业协会私募基金登记备案系统中提交的登记申请材料真实、准确、完整，不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并愿意承担由此产生的全部法律责任。” 

（十四）需要说明的其他事项

此部分主要用于律师在前述尽职调查后，还需要特别说明的情况。比如当律师调查结果与协会上登记备案结果不一致，而不一致原因是并非年度更新时间时，则可以就此情况在本项下写明如下内容：“经本所核查，公司于20xx年xx月xx日登记为私募基金管理人， 20xx年公司对营业执照、公司章程、经营范围、风险管理、内控制度等进行了修订，由于上述基本信息发生变更时并非年度更新期间，故公司无法在备案系统及时变更，为此，公司已出具承诺函，承诺在年度变更时，及时在系统中变更登记关联方信息、上传修订后的公司制度。” 

三、注意事项

（一）重大事项变更

已登记的私募基金管理人若申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项，需向中国基金业协会提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》，对私募基金管理人重大事项变更的相关事项逐项明确发表结论性意见。

（二）勤勉尽责义务

经办执业律师及律师事务所应当勤勉尽责，根据相关法律法规、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》及中国基金业协会的相关规定，在尽职调查的基础上发表明确的法律意见，且结论应当明晰，不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。制作工作底稿并留存，独立、客观、公正地出具《法律意见书》，保证《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。

（三）《法律意见书》的时效性

《法律意见书》应当由两名执业律师签名，加盖律师事务所印章，并签署日期。用于私募基金管理人登记的《法律意见书》的签署日期应在私募基金管理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内。

（四）附随上传的材料

公司做出的如实、及时修改已在协会上公示信息的承诺函，以及公司做出的所提交信息真实、完整、不存在虚假、隐瞒等的承诺函，应扫描后随同《法律意见书》一并上传。

另外，私募基金登记备案系统中律师事务所就“私募基金管理人重要情况说明”出具的确认函，需加盖律师事务所公章及骑缝章，列明经办律师姓名及执业证号码，并由经办律师签署，扫描后附随《法律意见书》一并上传。

网络文章《干货 | 史上最全私募基金管理人登记备案之法律实操要点》：“合理性问题可结合具体情况进行说明，比如，若高管人员在不同私募基金管理人兼职且均担任风控负责人，则满足专业化要求、具有合理性。另外，建议核查高管人员与其他任职单位签订的劳动合同、任职文件，并要求其本人提供无同业竞争限制、兼职限制的书面承诺，当然最好是由其他任职单位就高管人员兼职出具同意函或确认函。”

作者简介：

马海源，云南海合律师事务所律师，西南政法大学法学学士，有七年的检察机关和三年金融证券企业工作经验，常年往返于云南、广东两地专职从事律师业务，精通刑事、民商事、金融案件的办理。

李潇潇，云南海合律师事务所律师助理，上海华东政法大学研究生毕业，专业方向为民商法，有五年检察院工作经历，曾获“办案能手”称号，及最高人民检察院颁发的“全国民事行政检察优秀办案人”称号。擅长办理民事、商事案件。