违约金过高的认定标准及依据- 大数跨境

广东华之杰律师事务所

2020-07-24

案情概况

2017年5月8日，A公司与B公司签订《协议书》一份，约定A向B包销FM9529/FM9530航班，该航班可上电脑销售，电脑所销售的收入应为该包销航班的实际销售收入扣除相应代理费用的余额，所有销售代理费的手续费用、促销费用等都由A承担，B依据航空公司每个月提供的数据与A进行结算；A、B双方自每月账款确认之日起，需在十日内付清账款，逾期未付，每逾期一天，被拖欠方按应付款项总额的0.5%向拖欠方计收违约金。

合同履行期间，因B未按约定向A支付代理费，遂合同终止后，A将其诉至法院，B对双方合同约定的违约金提出异议，主张A所提违约金过高，请求予以调整。经法院判决认定，B拖欠A代理费是事实，应依法承担违约责任；鉴于A提出合同约定的违约金过高，在综合考虑双方合同履约情况的基础上，依法作出适当调整。

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▶ 违约金过高的认定标准及依据

合同约定的违约金是否过高，最高院先后在《合同法司法解释二》及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）进行了较为明确的阐述，为法院审判提供了新的司法意见。

《合同法司法解释二》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

根据上述规定，违约金属于合同双方约定事项范围，首先应当尊重当事人意思自治，实现诚实信用原则，在违约金超出造成损失30%情况下，可以认定违约金过高，造成的损失包括实际损失及合同履行后可以获得的利益，另，《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确了除借款合同以外的双务合同，不能单纯以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，并将违约金是否过高的举证责任分配给违约方，有助于合同双方履行合同义务，维护社会正常交易秩序。

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▶ 结语

根据上述规定，判断违约金是否过高，法院具有宽松的自由裁量权，对此，律师建议当事人在签署合同时，要求对合同相对方的义务约定明确的违约责任，有助于合同相对方违反合同约定时，追究其违约责任。同时鉴于目前最高院的司法意见将违约金过高的举证责任分配给违约方，在双方无异议的情况下，根据实际情况，约定对己方有利的违约金标准，合理利用违约金条款的“补偿性”及“惩罚性”，以违约金条款的威慑力达到维护交易秩序的目的。