"网络直播带货"营销模式的法律浅析- 大数跨境

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"网络直播带货"营销模式的法律浅析

广东华之杰律师事务所

2020-06-13

导读：“网络直播带货”模式究竟是一种怎样的存在，而作为消费者的你，又应该如何更好地维护自身的合法权益。

作者简介

冯燕媚，广东华之杰律师事务所专职律师。主要业务方向：银行与金融、房地产开发及城市更新、公司法及破产清算、合同纠纷等。

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2016年开始，“直播+电商”成为一种新兴的网购引流方式，经过几年的发展，“直播带货”这种新的电子商务营销模式可谓是一路高歌，2020年初开始的新冠疫情，又在一定程度上助推了这种模式的发展。

根据中国消费者协会2020年3月出具的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》显示，受访者中有37.3%的消费者在直播购物中遇到过消费问题，但是仅有13.6%的消费者遇到问题后向平台进行投诉或通过法律途径主张自己的合法权益。

在消费者遇到的网购问题中，其中比较集中的就是产品的质量问题。网络主播有时为了能够促成交易，存在虚假宣传的情形，根据中国消费者协会的调查发现，消费者对直播电商行业现状的“吐槽”情况，最为突出的关键词是“夸大其词”“假货太多”“鱼龙混杂”“货不对板”等。

本图摘自中国消费者协会

本文从法律层面，来分析一下“网络直播带货”模式究竟是一种怎样的存在，而作为消费者的你，又应该如何更好地维护自身的合法权益。本文讨论的“货”指的是法律定义上的商品/产品，非法律定义上的商品/产品可能在法律责任承担中存在其他的特殊情况，本文暂不论述。

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▶ 网络直播带货涉及的参与主体与主要模式

一场完整的网络直播带货，其中的参与者一般包括了商家、直播平台、主播和消费者。通常有两种不同的带货模式，一种是“自主直播带货”，主播本身就是产品/服务的供给方，通过直播介绍，推荐消费者购买自己的的产品/服务；另一种是“委托直播带货”，主播接受商家的委托，在网络平台进行直播，推荐消费者购买商家的产品/服务。

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▶ 网络直播带货参与者的法律属性

上述网络直播带货模式中的参与者，在不同的法律规定中有着不同的法律地位，同时也承担不同的法律责任。当然，以下的分类属于比较清晰和理想下进行的分类，由于每个案件都会有各种各样的情况，因此下列的法律主体定位并非绝对，特殊情况下各种身份会出现重叠或交叉的情形。

（一）《中华人民共和国广告法》

根据《广告法》第二条的规定，在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。也就是说，网络直播带货这种广告加销售的模式，应受《广告法》的约束。

广告主是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织；广告经营者是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织；广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织；广告代言人是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

在“自主直播带货”模式中，主播就是广告主、广告发布者，直播平台就是广告的发布者。在“委托直播带货”模式中，商家是广告主、广告发布者，直播平台是广告发布者，主播是广告代言人。

（二）《中华人民共和国电子商务法》

根据《电子商务法》的规定：电子商务经营者,是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织,包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。显然，网络直播带货通过直播平台推荐销售产品，也应受到《电子商务法》的约束。

电子商务平台经营者,是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。平台内经营者,是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

在“自主直播带货”模式中，主播本身就是商家，因此符合平台内经营者的身份，而直播平台则符合电子商务平台经营者的法律地位。在“委托直播带货”模式中，商家是平台内经营者，直播平台是电子商务平台经营者。

（三）《中华人民共和国消费者权益保护法》

根据《消费者权益保护法》的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护；经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务,应当遵守本法。毋庸置疑，虽然在购买的过程中插入了直播带货的新型模式，但是本质就是商家出售商品，消费者购买商品，因此，适用《消费者权益保护法》的调整。

在“自主直播带货”模式中，主播本身就是商家，因此其为经营者。在“委托直播带货”模式中，商家是经营者。

（四）《中华人民共和国产品质量法》

根据《产品质量法》的规定，在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动,必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。显然，直播带货的“货”应该保证质量合格，接受《产品质量法》的约束。

在“自主直播带货”模式中，主播本身就是商家，因此符合销售者，至于是否同为生产者，根据具体情况定论。在“委托直播带货”模式中，商家有可能既是生产者又是销售者。

（五）《互联网信息服务管理办法》

《互联网信息服务管理办法》是为了规范互联网信息服务活动,促进互联网信息服务健康有序发展而制定的。

互联网信息服务分为经营性和非经营性两类，经营性互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。非经营性互联网信息服务,是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。在网络直播带货中，直播平台一般都属于提供经营性互联网信息服务。

（六）其他涉及的法律法规

除上述提及的法律法规外，还可能涉及的规定还包括《中华人民共和国网络安全法》、《中华人民共和国电信条例》、《中华人民共和国食品安全法》、《互联网直播服务管理规定》、《互联网广告管理暂行办法》等。

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▶ 网络直播带货中，消费者以外的参与者涉及的法律责任

网络直播带货的参与者除消费者外，违反法律法规的，不同的程度地承担行政责任、民事责任，更严重者，还有可能涉及刑事责任。

以《广告法》规定的法律责任为例，虚假广告的，各主体按不同的情形不同的程度承担法律责任。例如，某知名主播在直播间介绍产品时，将“阳澄状元”大闸蟹说成“阳澄湖的大闸蟹”，并声称该品牌是一个“23年老品牌”。但实际上该大闸蟹的经营公司成立于2015年9月，且其大闸蟹并非产自阳澄湖。就该事件，主播工作室随后发表致歉声明，表明其“介绍产品过程中出现失误，解读商家信息有偏差”，最后才被平息了下来。该案例中，主播将大闸蟹的产地说成是阳澄湖的并指出品牌为23年的老品牌，这些情况均与事实不相符，但该些信息对消费者的购买行为有实质性影响，因此很有可能会被认定构成虚假广告。根据《广告法》的规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。发布虚假广告的,需要承担行政责任，包括由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处以罚款或吊销营业执照等。民事责任方面，广告主需要对消费者的损害进行赔偿，必要时，广告经营者、广告发布者、广告代言人与广告主承担连带责任。

对于直播平台而言，如果对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施,或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务的,也将受到监管部门的行政处罚。

刑事责任方面，按照其他相关法律构成犯罪的,依法追究刑事责任。

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▶ 消费者应如何维护自身的合法权益

根据中国消费者协会的数据显示，从投诉渠道来看，消费者如果遇到纠纷，最普遍的做法是向直播平台管理者投诉或者向主播、经营者进行投诉；其次就是会通过向消协组织或行政部门进行投诉；还有少数也会通过司法途径寻求支持。

本图摘自中国消费者协会

无论通过上述哪一种的途径维权，事先保存好消费交易的相关的凭证尤为重要。消费者网购时需要保留整个交易过程的电子数据，包括成交和支付页面；保存涉及交易的聊天记录，包括QQ、微信、阿里旺旺等；保留电商网站的交易记录；要求商家在快递商品时一并提供小票、保修单、发票等；保存交易的快递单、收货单等；保留交易产品包装等。

根据《产品质量法》、《消费者权益保护法》等相关规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿，其他主体存在过错的，同时也有权要求其承担连带责任。消费者可主张的权利包括但不限于：1、要求经营者更换、退货、赔偿损失；2、（造成人身损害的）要求赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用、因误工减少的收入、残疾生活辅助具费、残疾赔偿金、丧葬费和死亡赔偿金等；3、（有欺诈行为的）要求增加赔偿所受损失至消费者购买商品的三倍价款；4、（明知存在缺陷并造成死亡或者健康严重损害的）要求惩罚性赔偿。