王丹，广东华之杰律师事务所副主任、专职律师。主要业务方向：银行与金融、房地产开发及城市更新、公司法及破产清算、劳动争议与商业秘密保护。
引言：近年来，我国债券市场违约现象逐渐增多，在笔者实际办案过程中，发现不乏个别债券持有人为保障自身债权，未经持有人会议而单独与发行人或第三方签署担保合同的情形，本文试图对担保合同效力相关法律问题进行初步分析。
04.
个别债券持有人与发行人签署新增担保合同的法律效力
通过Alpha系统以案由“公司债券交易纠纷”、全文“担保合同”检索到司法案例结果仅18条，可见目前债券违约纠纷案例中涉及债券担保类型的占比较低。笔者研读以上案例发现，涉案增信措施均通过发行时设立或发行后通过持有人会议有效决议后增设。但是，笔者在实际办案中却发现，在公司信用类债券中，不乏未经持有人会议决议，有个别债券持有人与发行人或第三方单独签署担保合同的情形，即某债券本为无担保债券进行发行，发行成功后在债券存续期内，个别债券持有人认为发行人经营异常或发行人存在可能对兑付构成不利影响的事件时，未召开持有人会议而单独与发行人或第三方达成新增担保的意向，并单独签署担保合同的情况。笔者判断，此类案件可能成为日后债券违约纠纷中新增争议焦点，故特就个别债券持有人单独与发行人或第三方签署的担保合同的法律效力进行初步分析，侧重于讨论其他债券持有人能否就该担保合同提出合同无效或合同撤销之诉。
在判断合同效力前，应重新厘清判断合同无效、可撤销的情形。根据九民会议纪要的内容，在处理合同法和民法总则的关系及其适用方面，应遵循同一事项，合同法“总则”规定与民法总则的规定不一致的，根据新规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定；合同法“分则”规定与民法总则不一致的，根据特别规定优于一般规定的法律适用规则，适用合同法“分则”的规定。据此，关于合同无效和可撤销情形的规定，属于合同法“总则”规定与民法总则的规定不一致的情形，应适用民法总则的规定。依据《民法总则》第一百四十六条至第一百五十四条的规定，合同无效情形包括：1、行为人与相对人以虚假的意思表示签署的合同；2、违反法律、行政法规的强制性规定；3、违反公序良俗；4、合同当事人恶意串通，损害他人合法权益。可撤销合同的情形包括：1、合同当事人基于重大误解签署合同，行为人有权请求撤销；2、一方欺诈，使对方违反真实意思表示签署的合同，受欺诈方有权请求撤销；3、第三人欺诈，使一方在违背真实意思的情况下签署合同，受欺诈方有权请求撤销；4、一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下签署合同，受胁迫方有权请求撤销；5、一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使合同成立时显失公平的，受损害方有权请求撤销。同时，行使合同撤销权的只能是合同一方当事人。
本文探讨的前提是，债券持有人单独与发行人或第三方签署的担保合同均系各方真实意思表示。结合合同无效和可撤销情形，笔者认为，基于前述假设，此类担保合同不存在其他债券持有人能够提出撤销之诉的情形；但是，其他债券持有人能否就该类担保合同提出合同无效之诉则应区别情形进行分析。
第一，《募集说明书》是确定债券持有人与发行人之间权利义务的文件，故应首先确定《募集说明书》是否存在增信措施设置的条款。若《募集说明书》明确约定了新增担保必须经持有人会议决议或其他类似条款的，债券持有人与发行人单独达成担保合同属于违约行为，除应承担违约责任外，若该担保行为导致其他债券持有人债权受偿受到不利影响的，其他债券持有人可以“合同当事人恶意串通，损害他人合法权益”为由主张担保合同无效。
第二，若《募集说明书》未对新增担保事项进行约定的，笔者认为，担保合同并不存在违反法律、行政法规的强制性规定之情形，但其他债券持有人能否以“违反公序良俗”为由主张担保合同无效呢？
我国多部法律都有公序良俗的规定，但并没有明确公序良俗的概念。《民法通则》第七条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”通说认为，这些规定的描述即为公序良俗。九民会议纪要认为，违反规章的合同一般情况下不影响合同效力，但该规章内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考虑规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考虑。笔者认为，公序良俗是较为抽象的概念，泛指社会和经济秩序，具体需结合金融安全、债券市场秩序、监管政策等来综合判断担保合同是否违反公序良俗。根据《关于公司信用类债券违约处置有关事宜的通知》（征求意见稿）第（六）条的规定，发行人要公正、公平地对待当期债券项下全体债券持有人。也就是说，在债券市场强调全体债券持有人得到公平受偿，因此其他债券持有人若举证证明个别债券持有人单独与发行人或第三方签署的担保合同侵害了其合法受偿权的情形下，担保合同仍存在被认定无效的风险。
此外，无论该类担保合同是否有效，债务融资工具的发行人应当依据《募集说明书》、《银行间债券市场非金融企业债务融资工具信息披露规则》等相关规定对担保事项进行披露。
结语 笔者以自己办案过程中遇到的问题为出发点，通过检索和研读已有司法案例，对债务融资工具违约纠纷涉及的募集说明书的法律性质、管辖、诉讼方式及诉讼主体、单独新增担保等法律问题进行了初步研究，并就最新发布的债券违约处置相关的法律文件涉及的相关问题进行了分析并提出自己的建议。但是，笔者的分析毕竟受限于自己的知识储备和办案实践，且债券违约纠纷处置仍处于探索和逐步完善阶段，还有众多疑问需要日后的司法实践以及理论界、实务界同仁们的共同努力以推动。日前，上海金融法院审结首例适用新《证券法》裁判的公司债券交易纠纷案，同时发布了《上海金融法院关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定（试行）》，希望是对投资者保护机制有更有益的尝试。
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作者 | 王丹
编排 | 程紫馨
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