【华瑞兴20周年】国家机关担保行为的效力、判断及法律后果

”国家机关“是《担保法》中使用的概念，该法并未对这一概念作出进一步的解释说明。《民法典》中使用的则是”机关法人“，并对此概念在第九十七条作出了界定：有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

《民法典》将机关法人分为两类，”有独立经费的机关“和”承担行政职能的法定机构“。

1、有独立经费的机关

并没有法律文件对”国家机关“、”机关“作出定义，主流观点认为，该条文中的”机关“指的就是”国家机关“，是指国家为实现其政治统治职能和管理职能而设立的国家机构的总和。

何谓”有独立经费“，对此存在不同观点，主要有三种：一是认为有独立经费就是有独立财产；二是认为不仅是有独立财产，而且该机关能按照自由意志对财产进行处分；三是认为有独立经费是指该机关在财政部门具有独立的经费预算。

2、承担行政职能的法定机构

这类机构是指不属于行政机关，但又行使一定行政管理职能的社会组织，如银保监会、证监会等机构。

需注意的是，有一段历史时期曾存在”政企职能不分“的现象，一部分被称为”公司“的机构，实际上承担了行政管理职能。对于此种情况，最高院有裁判意见认为，这种特殊的公司也属于国家机关。

（2021）最高法民申1837号案裁判意见：

关于某乡工业公司的性质问题，因该公司在工商登记部门并无登记档案，多名证人在原审中也表示某乡工业公司为该乡政府下设管理企业的职能部门，原一、二审法院结合特定历史时期的特殊情况，同时结合本案证据认定某乡工业公司为国家机关，符合本案实际情况，并无不当。

国家机关（机关法人）通常是作为保证人为债务人提供担保。关于保证，《担保法》第六条规定：”本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为“；《民法典》第六百八十一条则规定：”保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同“。

对于国家机关与债权人之间是否构成担保合同关系，笔者总结了以下几个值得关注的问题。

1、国家机关单方出具的担保函，债权人未提异议的，构成担保合同关系（《担保法》司法解释第二十二条第一款、《民法典》第六百八十五条第二款）。

2、虽未单独签订担保合同，但主合同中有国家机关作保证的条款，国家机关在主合同上签字、盖章的，担保合同成立（《民法典》第六百八十五条）。

3、《民法典》施行前签订的合同，主合同中虽然没有保证条款，但是，国家机关在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，担保合同成立（《担保法》司法解释第二十二条第二款）。

4、主合同中没有保证条款，国家机关在主合同上签字、盖章，但未表明其系以保证人身份签署，担保合同不成立（前述关于保证和保证合同的法律定义、司法实务）。

5、国家机关仅表示以”信誉担保“，未作出届时以财产来履行债务或承担责任的意思表示的，不属于法律意义上的担保，不构成担保合同关系（前述关于保证和保证合同的法律定义、司法实务）。

实践中，也会存在难以判断国家机关的承诺内容是否构成担保的疑难情况。如（2020）最高法民申5972号案件中，当事人某省交通运输厅向某信托公司出具《函》，提出如某投资公司未按约定履行股权受益权回购义务，省交通运输厅或其指定的部门、公司将以716180000元以及同期银行贷款利率受让某投资公司持有的第三方公司70%股权，并将上述款项支付至某信托公司指定的银行账户，以偿付某信托公司融资本息。

最高院认为，《函》的性质就是某投资公司未依约清偿债务使得某信托公司需折价或拍卖某投资公司质押的股权时，某省交通运输厅有义务以相应的价格予以受让，从而确保某信托公司的债权得以实现，其内容并非保证，而系受让股权。故某省交通运输厅以其系国家机关所作保证《函》为无效担保、损害国家利益而无效的再审申请理由，均不能成立，某省交通运输厅需履行其承诺。

即该裁判意见认为，以受让债务人持有的股权方式确保债权人债权的实现，与向债权人履行债务的方式确保债权人债权的实现，两者性质是不一样的，前者是股权受让，后者则构成保证。    

但让笔者产生疑虑的是，《担保法》和《民法典》中关于保证责任的实现形式，既有“履行债务”方式，也有“承担责任”方式。本案中，某省交通运输厅向债权人承诺在债务人无法清偿债务时，由其自身或其指定主体以特定价格受让债务人持有的股权，且股权转让款直接转帐给债权人。这虽然形式上与直接以“履行债务”的方式承担保证责任有所区别，但在债务人不能清偿债务时，某省交通运输厅最终对债权人是有支付义务的，只不过是以“股权受让款”名义付款。这是否变相构成“履行债务”，或者构成以“承担股权受让之责任”的方式承担了保证责任？

并且，法律之所以规定国家机关不得违法提供担保，就是认为这种行为会损害公共利益，国家机关使用的是财政资金，而财政资金来源于社会公众创造的财富。虽然在本案中，股权转让交易是有对价的，国家可以获得债务人持有的第三方公司股权。但是本案中不考量受让股权的实际价值是否妥当值得商榷，如果受让股权的价值远远低于股权转让款，则势必造成国有资产的严重流失，损害社会公共利益。此种情况下，即便认为某省交通运输厅“受让股权”的承诺不构成担保，但履行该承诺和履行担保责任，侵害的法益是相同的，仍有法律依据可认定该承诺无效（《合同法》：损害社会公共利益；《民法典》：违反公序良俗）。

在担保合同被认定无效时，国家机关仍然需要向债权人承担赔偿责任，通说认为此时国家机关承担的是缔约过失责任。

1、主合同有效的情况

《担保法》司法解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一“。

《民法典》有关担保制度的司法解释第十七条第一款则修改了上述规定，更加清晰、合理地区分了责任承担情形，总体上减轻了担保人的赔偿责任，具体规定如下：

主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

2、主合同无效的情况

《担保法》司法解释第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

《民法典》有关担保制度的司法解释第十七条第二款基本延用了上述《担保法》司法解释的规定。

因国家机关违法担保导致担保合同无效时，司法机关通常认为债权人和国家机关有同等过错，国家机关需要视主合同有效与否的不同情况承担相应的赔偿责任（债务人不能清偿部分的二分之一或三分之一）。

有以下两个问题需要提示：

一是担保合同无效情况下起诉国家机关的诉讼时效问题。

(2020)最高法民申6993号案中法官认为，在担保无效的情况下，国家机关的保证责任因缔约过失而转换为赔偿责任，其与其它保证人之间亦不再是连带债务关系，不应适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款关于“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定。故对其它保证人发生诉讼时效中断效力的催收，其诉讼时效中断的效力不及于国家机关。

二是金融资产管理公司转让的不良债权存在担保人为国家机关的，该转让行为无效。

依据为《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第六条中的如下规定“……金融资产管理公司转让不良债权存在下列情形的，人民法院应当认定转让合同损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定而无效。（一）债务人或者担保人为国家机关的……”。