作者：汤萍
一、 背景
广东省某县国道与管廊PPP项目计划建设国道13.416公里，市政主干道4.52公里，地下综合管廊2.88 公里，项目总投资约210987.07万元。该项目拟采用BOT方式进行运作，由社会资本与政府资本按90%：10%股权比例组建的SPV项目公司负责项目投融资、改造建设（包括施工图设计、采购与施工）、运营维护，政府在运营期基于项目可用性和运维绩效付费，在项目合作期满后由项目公司将项目设施无偿移交政府。项目于2018年5月至6月通过公开招投标方式确认了三家中标候选社会资本方。目前，项目实施机构拟与第一中标候选人就项目合同中的问题进行进一步确认谈判。谈判中，关于履约保证金的相关条款是否属于可谈判内容，引起了双方的争议，谈判一方就此问题向本所进行咨询。
二、 何为PPP项目合同可谈判内容？
根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）第十五条的规定“采购结果确认谈判工作组应当按照评审报告推荐的候选社会资本排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判，率先达成一致的候选社会资本即为预中标、成交社会资本”及第十六条的规定“确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款，不得与排序在前但已终止谈判的社会资本进行重复谈判”，采购结果确认谈判工作组与中标候选人可谈判条款的应当是PPP项目合同中可变的细节问题，不得涉及项目合同中实质性的核心条款。那何为“实质性条款”，目前并没有法律法规或政策对PPP项目合同中的“实质性条款”进行细化规定，可参考《招投标法》第四十三条、《招投标法实施条例》第五十七条及《合同法》第三十二条对“实质性条款”的相关规定。PPP项目合同中实质内容或核心条款内容主要指合同的标的、价款、质量、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等。
三、 履约保证金是否属于可谈判内容？
根据前述分析，履约保证金条款本身并不属于“实质性条款”所规定的内容范围内，但在谈判中，有一方认为履约保证金是属于违约责任，可以参照违约责任条款，从而被认定是“实质性条款”，是不可谈判的内容。
但依据司法实践广东省珠海市中院（2017）粤04民终260号案例判决显示，“本院认为，履约保证金属于当事人约定的一种担保方式，虽有保证交付履约保证金一方履行合同的功能，当交付一方违约后以失去履约保证金的方式承担违约责任，但因其毕竟属于一方按照约定事先向另一方支付一定数额金钱作为保证，而非对合同双方当事人违约行为的规制，与违约责任条款不能完全等同。违约金与履约保证金是两个不同的概念，二者也不能简单划等号。履约保证金是否具有违约金的法律属性，应视当事人在合同中的约定。合同中对履约保证金性质进行了明确约定，应按照合同约定进行处理。”
因此，法律法规没有明确规定履约保证金条款是属于违约责任，司法实践中也认为违约金与履约保证金是两个不同的概念，那么，我们认为履约保证金条款是PPP项目合同中可变的细节问题，具有可谈判性。
编辑/谢文涵
审核/陈熙
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