投资者如何在“对赌”中让目标公司承担责任- 大数跨境

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从号称中国对赌第一案的“海富诉世恒案”（以下简称“海富案”），到今年九月份最高法院的“强静延诉曹务波、瀚霖公司案”（以下简称“强静延案”），关于对赌条款的效力问题，一直是各界讨论的热点。因立法的空白，上述两案的裁判观点无疑为投资者们提供了方向性的指引。笔者拟通过对上述两案的介绍，总结裁判观点，供投资者们设计对赌条款时参考。

编者按

案例介绍

案例一：海富案

【案情】

2007年11月，世恒公司（更名前系“众星公司”）、海富公司、迪亚公司等共同签订《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》（以下简称《增资协议书》），约定：众星公司注册资本为384万美元，迪亚公司占投资的100％。各方同意海富公司以现金2000万元人民币对众星公司进行增资，占众星公司增资后注册资本的3．85％，迪亚公司占96．15％。《增资协议书》第七条第（二）项约定，世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如低于3000万元，海富公司有权要求世恒公司补偿；如世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司补偿。上述各方约定了业绩补偿计算公式。

2008年，世恒公司净利润仅26858.13元。海富公司提起诉讼，要求世恒公司、迪亚公司承担补偿责任。

【争议焦点】

本案的争议焦点系《增资协议书》第七条第(二)项内容是否具有法律效力。

【法院裁判】

本案经过一审、二审、再审，最高法院认为，《增资协议书》约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，该条款因违反《公司法》第二十条和《中外合资经营企业法》第八条的规定而无效。然而，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺属于当事人真实意思表示，不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是有效的。据此判决迪亚公司向海富公司支付补偿款19982095元。

案例二：强静延案

【案情】

2011年4月，瀚霖公司、强静延等、曹务波三方签订了《增资协议书》及《补充协议书》。约定：强静延向瀚霖公司增资3000万元，其中400万元作为瀚霖公司的新增注册资本，其余2600万元作为瀚霖公司的资本公积金，持有瀚霖公司0.86%的股权。曹务波承诺瀚霖公司于2013年6月30日前获准首次公开发行股票并在国内主板或创业板证券交易所上市（以下简称IPO）；如未能在约定期限内完成合格IPO，强静延有权要求曹务波以现金方式购回其所持的瀚霖公司股权；同时瀚霖公司为曹务波的回购提供担保。

瀚霖公司未能在约定期限完成IPO，强静延提起诉讼，要求曹务波回购股权，支付股权转让款，瀚霖公司承担连带责任。

【法院裁判】

本案经过一审、二审、再审，最高法院认为：

1.强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务。案涉《增资协议书》《补充协议书》载明，瀚霖公司已通过股东会决议，原有股东同意本次增资；各方已履行内部程序确保其具有签订本协议的全部权利；各方授权代表已获得本方正式授权。瀚霖公司通过股东会决议同意本次增资扩股事项。因两份协议书约定内容包括增资数额、增资用途、回购条件、回购价格以及瀚霖公司提供担保等一揽子事项，两份协议书均由瀚霖公司盖章及其法定代表人签名。对于债权人强静延而言，增资扩股、股权回购、公司担保本身属于链条型的整体投资模式，基于《增资协议书》及《补充协议书》的上述表述，强静延有理由相信瀚霖公司已对包括提供担保在内的增资扩股一揽子事项通过股东会决议，因而案涉《补充协议书》所约定担保条款对瀚霖公司已发生法律效力。

2.强静延投资全部用于公司经营发展，瀚霖公司全体股东因而受益，故应当承担担保责任。《公司法》第十六条之立法目的，系防止公司大股东滥用控制地位，出于个人需要、为其个人债务而由公司提供担保，从而损害公司及公司中小股东权益。本案中，案涉担保条款虽系曹务波代表瀚霖公司与强静延签订，但是3000万元款项并未供曹务波个人投资或消费使用，亦并非完全出于曹务波个人需要，而是全部投入瀚霖公司资金账户，供瀚霖公司经营发展使用，有利于瀚霖公司提升持续盈利能力。这不仅符合公司新股东强静延的个人利益，也符合公司全体股东的利益，瀚霖公司本身是最终的受益者。即使确如瀚霖公司所述并未对担保事项进行股东会决议，但是该担保行为有利于瀚霖公司的自身经营发展需要，并未损害公司及公司中小股东权益，不违反《公司法》第十六条的立法目的。因此，认定瀚霖公司承担担保责任，符合一般公平原则。据此判决曹务波向强静延支付股权转让款，瀚霖公司承担连带责任。

律师解读

通过上述两个案例，我们发现最高法院关于对赌条款的效力裁判规则为：投资者与原有股东的对赌有效，与目标公司的对赌无效；目标公司基于投资者与原有股东之间的对赌，对原有股东的担保有效。

操作建议

如上所述，从保护投资者利益的角度考虑，我们在设计对赌条款时，应避免投资者与目标公司进行对赌，可以通过投资者与原有股东约定对赌条件，由目标公司为原有股东提供担保的方式来保障投资者的利益。

设计目标公司为原有股东担保条款时应注意以下事项：

1.在投资协议书中明确目标公司及原有股东的义务。

《公司法》第十六条第二款、第三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”为满足上述条件，建议在投资协议中明确约定：目标公司及原有股东就投资者增资事项、目标公司为原有股东担保等事项，已按照《公司法》第十六条的规定通过了股东会决议。

2.投资者取得目标公司的股东会决议，并对股东会决议的内容和形式进行审查。

为尽可能地降低风险，投资者应取得目标公司为原有股东担保的股东会决议，并审核股东会决议的内容及表决权比例是否符合《公司法》第十六条及《担保法》的相关规定。