外商投资法实施后合资公司组织形式变化对公司控制权的影响- 大数跨境

三知法行

2020-05-12

导读：——以比亚迪与丰田成立合资公司为例

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2020年1月1日，《外商投资法》正式实施。《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》同时废止。新法实施后，外商投资企业的组织形式将发生改变，公司的治理结构也随之变化。笔者以比亚迪股份有限公司（简称比亚迪）与丰田汽车公司（简称丰田）合资成立比亚迪丰田电动车科技有限公司为例进行介绍。

一、丰田与比亚迪成立合资研发公司的背景介绍

2019年11月7日，比亚迪发布公告称，与丰田将于2020年在中国成立纯电动车的研发公司，各出资50%。

2020年4月2日，比亚迪宣布，丰田汽车公司与比亚迪股份有限公司合资的纯电动车研发公司——比亚迪丰田电动车科技有限公司（下称比丰电动车公司）正式成立。

比亚迪与丰田成立合资公司是新能源车企界的一件大事。媒体评论：比亚迪是中国新能源汽车的领军品牌，丰田是世界汽车制造大厂、且有着丰富的混动汽车制造经验。双方合作成立纯电动车研发公司，显示了两家车企合作共赢、布局纯电动汽车市场的决心。

2020年4月23日，比亚迪与丰田的合作更进一步，比亚迪与丰田商用车子公司——日野自动车株式会社签署了战略商业联盟协议，双方将合作开发纯电动商用车。比亚迪的触角由新能源乘用车向新能源商用车方向拓展，进一步展示了中国新能源车企的雄心和远略。

二、《外商投资法》实施后，合资公司组织形式的变化

《外商投资法》实施前，中外合资企业的组织形式优先适用《中外合资经营企业法》的规定，《中外合资经营企业法》没有规定的，适用《公司法》。《外商投资法》未对中外合资企业的组织形式进行特别规定，《外商投资法》实施后，中外合资企业的组织形式将适用《公司法》《合伙企业法》等法律的规定。

笔者现将《外商投资法》实施前后中外合资企业（有限公司）组织形式差异对比如下：

	《外商投资法》实施前	法律依据	《外商投资法》实施后	法律依据
公司权力机关	董事会	《中外合资经营企业法》第6条、《中外合资经营企业法实施条例》第30条	股东会	《公司法》第36条
董事会人数	由各方协商确定；董事会成员不得少于3人；任期4年。	《中外合资经营企业法》第6条、《中外合资经营企业法实施条例》第31条	3-13人或执行董事；董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。	《公司法》第44条、50条、45条
董事会人员组成	由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。	《中外合资经营企业法》第6条	可以有职工董事。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。	《公司法》第44条
权力机关的职权	合营企业章程规定。	同上	《公司法》规定了10项法定职权，及章程规定的其他职权。	《公司法》第37条
权力机关的议事规则	由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（一）合营企业章程的修改；（二）合营企业的中止、解散；（三）合营企业注册资本的增加、减少；（四）合营企业的合并、分立。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。	《中外合资经营企业法实施条例》第33条	股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。	《公司法》第43条
法定代表人	由董事长担任	《中外合资经营企业法实施条例》第34条	由董事长、执行董事或者经理担任	《公司法》第13条
监事会或监事	无		有	《公司法》第51条-56条
经理层	正副总经理由合营各方分别担任，由董事会聘任	《中外合资经营企业法》第6条	由董事会决定聘任或者解聘	《公司法》第49条

由此可见，《外商投资法》实施前后，中外合资企业的组织形式及相关治理存在重大差别。

三、《外资投资法》实施后，合资企业组织形式变化对控制权的影响

（一）何为公司控制权？

公司控制权是指拥有公司一定比例以上的股份，或通过协议方式能够对其实行实际控制的权力。《公司法》第二百一十六条第（二）项、第（三）项分别对控股股东、实际控制人进行了界定。控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东（大）会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

根据《公司法》、财政部《企业会计准则第33号——合并财务报表》等规定，一般来说，以下情形视为对公司拥有控制权：

1.持有公司50%以上的股权。

2.持有股权不足50%，但通过章程规定拥有50%以上的股东表决权。

3.持有股权不足50%，但通过与其他股东签署一致行动人协议等方式能够控制50%以上表决权。

4.公司控制权难以确定的情况下，可以根据以下因素进行综合确定：

（1）是否能够任命或批准公司的关键管理人员。

（2）能否出于其自身利益决定或否决公司的重大交易。

（3）能否掌控公司董事会成员的任命程序，或者从其他表决权持有人手中获得代理权。

（4）与公司的关键管理人员或董事会多数成员是否存在关联方关系。

（二）合资企业组织形式变化对公司控制权的影响

在《外商投资法》实施前，《中外合资经营企业法》规定中外合资公司的权力机关系董事会，由董事会决定合资公司的重大事项。中外合资公司的投资方不是通过出资比例、表决权比例来掌控公司控制权，而是依据合营协议、章程的规定，通过控制董事会，掌握公司的控制权。

《外商投资法》实施后，《中外合资经营企业法》废止，《外商投资法》不再对中外合资公司的组织形式作出特别规定，统一适用《公司法》等规定来判断公司的控制权。

（三）比丰电动车公司为例，中外合资公司的控制权设计的新变化

1.比丰电动车公司的登记信息

比丰电动车公司成立于《外商投资法》实施后，系按照《公司法》的规定进行登记的一家有限责任公司。

笔者登录国家企业信用信息公示系统查询到比丰电动车公司的登记信息如下：

公司名称：比亚迪丰田电动车科技有限公司

组织形式：有限责任公司（外商投资、非独资）

法定代表人：赵炳根

注册资本：34500万元人民币

住所：深圳市坪山区坪山街道六联社区坪山大道2007号创新广场A801

经营范围：(1) 纯电动汽车及其衍生车辆以及纯电动汽车及其衍生车辆用零部件的设计、开发；(2) 纯电动汽车及其衍生车辆用零部件、组件以及总成的进出口及销售、售后服务及其相关咨询的提供。

股东情况：2名，分别为比亚迪股份有限公司、丰田汽车公司。根据比亚迪公告信息，各持股50%。

董事会成员：7名，其中：丰田委派岸宏尚担任董事长，比亚迪委派赵炳根兼任总经理。

监事：2名

2.比丰电动车公司的控制权情况

（1）股权比例上无法区分控制权

比亚迪与丰田各持有50%的股权，从持股比例上看，两名股东均不能控制公司。均衡的持股比例，股东之间一旦出现分歧，在股东会层面上将无法通过决议，极容易出现公司僵局。

（2）董事会层面的控制取决于董事会议事程序和规则

比丰电动车公司的董事会成员共计7名，从董事会成员姓名上初步判断，比亚迪占4名，占多数。对于董事会决议事项，如果公司章程规定董事会决议事项过半数以上董事会成员表决通过，则比亚迪可以控制董事会；如果公司章程规定有些重大事项需要更多数的董事会成员表决方可通过，则比亚迪在重大事项上表决上也不能控制董事会。

3.应对措施

（1）合理确定合资各方的出资比例，通过出资比例达到控制股东会的目的。

通过持有公司50%以上的股权，或通过一致行动人协议、委托表决、股权代持等方式达到事实上拥有50%以上股东表决权的目的。

（2）通过公司章程规定股东表决权比例解决公司控制权问题。

按照《公司法》第四十二条的规定，在章程没有特别规定的情况下，股东按照出资比例行使表决权。公司可以通过章程对股东表决权作出特别约定，比如可以规定比亚迪拥有比丰电动车公司51%的表决权，丰田拥有49%的表决权，这样比亚迪就拥有了公司的控制权。

（3）通过董事会层面、高管人员的确定等方式增强公司控制权。

在公司章程中，通过董事会占有多数职位，规定董事会的职权、表决规则等方式，达到控制董事会的目的；也可通过规定经理的职权、经理等高级管理人员的聘任规则等方式，从经理层及其他高管人员方面增强对公司的法律及事实控制。

结语

《中外合资经营企业法》从颁布到废止施行了40年，大家对合资公司的设立产生了惯性思维。为了体现平等，合资股东的出资比例一般采取均衡的方式，在董事会系权力机构的公司治理结构下，出资比例均衡对公司治理不会产生较大影响。《外商投资法》实施后，公司的权力机关变更为股东会，如果还继续采取股东出资比例均衡的方式，将可能存在股东均无法控制公司的窘境。中外合资各方应打破出资比例均衡的惯性思维，重视公司股权设计，事先确定好公司的控制权。