全国法院2020年优秀案例：董事损害公司利益之过错认定及“商业判断原则”的适用

泰琪公司系中外合资公司，该公司董事会由中方股东委派的两名董事以及外方股东委派的三名董事组成。迈克在泰琪公司担任法定代表人及董事长。公司章程第5.03条规定，董事会是合资公司最高权力机构，决定合资公司的一切重大事宜。涉案银行账户是泰琪公司中外方股东在2016年设立的共管账户，双方具有联合控制权。2017年下半年开始，泰琪公司总经理通过电子邮件征得迈克及其他外方股东同意后，将泰琪公司在兴业银行开立的账户内的近两亿元资金办理结构性存款。2018年8月，泰琪公司向兴业银行申请并完成银行账户预留签章变更为财务专用章和财务总监刘寅的私章。后迈克发函兴业银行称，上述变更行为未经泰琪公司董事会批准，要求兴业银行确认账户余额等信息并禁止任何资金对外划转或其他付款结算操作。随后，兴业银行暂停了泰琪公司账户的对外结算支付功能。

2018年8月10日，泰琪公司账户内的人民币2亿元办理了“7天智能存款”至今。由于迈克对公司兴业银行的发函及对公司账户申请了财产保全，泰琪公司账户内两亿元资金办理的“7天智能存款”利率明显低于结构性存款。

2019年2月1日，泰琪公司提起本案诉讼，主张迈克上述行为违反董事勤勉义务，擅自要求冻结公司账户，其行为严重妨碍公司正常经营，导致案涉账户无法办理结构性存款续期，为公司造成严重经济损失，应就此承担赔偿责任。

法院认为，董事损害公司利益责任，实质系一种侵权责任，当事人首先应证明行为人存在主观过错。迈克向兴业银行发函要求暂停账户对外支付功能的行为，是在泰琪公司中外方股东就账户控制权发生争议、账户预留印鉴发生变更的背景下实施。迈克的行为，主要的目的是为了防止账户发生单方变动，保持账户和资金现状并等待进一步协商处理。况且，诚如迈克所述，其所代表的外方股东在泰琪公司持股95%，尚缺乏侵害泰琪公司利益的主观动机。迈克主观上并没有侵权过错。

就董事行为本身来讲，迈克被诉行为，并没有违反法律、行政法规规定；从行为的合理性来看，迈克向兴业银行发函、提起诉讼要求恢复预留印鉴和保全账户等行为属于特定情形下采取的救济措施，系其基于董事长职务在职权范围内作出的商业判断行为，从措施的目的和实际效果来看，并未超过合理的限度和范围，也没有违反正常的商业道德和职业伦理。

泰琪公司所主张的迈克的职务行为既不属于故意实施的侵害公司利益的行为，也未违反我国法律规定的董事应尽的忠实义务和勤勉义务。

据此，法院驳回了泰琪公司上述诉讼请求。

对于商事主体在从事商事经营活动中侵害他人合法权益的行为，应适用《民法典》侵权责任篇的规则进行判断。

具体到董监高损害公司利益责任纠纷中，应当严格审查行为人的主观过错，只有行为人存在故意或重大过失时，才会导致董监高承担相应责任，而主张董监高存在损害公司利益的当事人，对董监高主观过错亦负有举证责任。

本案中，泰琪公司作为中外合资公司，外方股东在泰琪公司持股95%，公司利益受损，迈克代表的外方股东将承担绝大部分的损失，故迈克作为外方股东委派的董事，没有主观动机去侵害泰琪公司的经济利益。另外，迈克采取的措施是为了保持涉案账户和资金的现状，等待泰琪公司内部就账户的控制权及资金管理达成一致，因而要求保全账户，并非恶意处理或者消极怠工而损害泰琪公司利益。

商业判断原则为英美法系国家累积的公司诉讼经验而形成的商业判断规则，作为董事经营判断失误的“责任避风港”，该规则既激励董事勇于合理决策，又克制司法的过度介入。该原则在司法实践的适用中提炼出四个核心要素：一，限于董事业务涉及到商业风险的情况；二，董事的决策事项没有任何为私人谋利意图并从中获益的目的；三，董事充分了解决策所需资讯及决策程序合规；四，董事决策须为善意，诚实地相信所作决定符合公司的利益最大化。

二审法官在其编写的评析文章《董事损害公司利益之过错认定及“商业判断原则”的适用》[1]中明确提出，可参考适用“商业判断原则”。法官认为，“根据商业判断原则，当事人若主张董事行为应承担损害赔偿责任，其应对其行为的主观过错及造成的公司利益损失承担相对严苛的举证责任。本案中泰琪公司所列举的事实及法律依据都远没有达到能证明迈克存在主观恶意并造成公司实质利益损失的标准。故依据商业判断原则司法亦不宜过度干预泰琪公司的内部商业决策。”

笔者检索了数个参考商业判断规则审查董监高是否违反勤勉义务的案例。

例如，最高法院对斯曼特公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷案作出的再审判决[2]，最高法院认为，胡秋生等六名董事作为斯曼特公司的董事，同时又是股东开曼斯曼特公司的董事，对股东开曼斯曼特公司的资产情况、公司运营状况均应了解，具备监督股东开曼斯曼特公司履行出资义务的便利条件。胡秋生等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反，对股东欠缴公司出资对公司遭受的损失，应承担连带赔偿责任。此案中就涉及到利用商业判断规则认定董监高是否履行了勤勉义务。

再如，范强、蒋年保损害公司利益责任纠纷[3]，二审法院认为，基于公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点，考量公司高级管理人员的责任，应当参照商业判断规则，如果作出商业判断的高级管理人员与作出判断的内容没有利害关系，其有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关商业判断信息充分、妥当、可靠，其商业判断符合公司的利益的，就应当认定为忠实、勤勉地履行了义务。

《公司法》第147条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。但是，我国法律并未对于应当依据什么标准来判断董监高是否尽到了勤勉义务作出明确规定。笔者认为，适用侵权责任的过错认定对董监高的行为进行审查，要求主观过错达到故意或者重大过失，是在目前的法律框架下最为合理的一种路径；但是，结合商业判断原则，可以更贴近商事实践，从而避免理所当然否认董监高的商业决策、更实际地去判断董监高有无履行勤勉义务。

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