从MCN角度看与KOL合作的法律风险防范

MCN为舶来概念，源于YouTube的网络生态。MCN作为不从属于YouTube的第三方机构，为签约的内容生产者提供资金支持、创作培训、交叉推广、合作伙伴管理、数字版权管理等全方面专业化服务。在我国，MCN称“网络直播营销主播服务机构”或“直播营销人员服务机构”[1]，主要指为主播从事网络直播营销活动提供策划、运营、经纪、培训等的专门机构。

数字经济大潮下，我国许多地区都出台了对MCN的扶持与鼓励政策，如广州市海珠区、白云区、花都区均发文扶持直播运营机构并实施直播经济育才引才奖励。[2] 

探讨MCN与KOL的法律关系及防范相关法律风险，首先要厘清MCN与KOL在整个产业链中的地位。电商视域下经济产业链条通常分为：

1.上游供应链，主要为提供广告营销需求的品牌方及广告主；

2.中游，为内容生产者的网红、主播、KOL与MCN机构，包括内容分发端的各类短视频、电商及社交平台；

3.下游则为终端消费者，即通过购物、打赏实现最终消费的用户群体。

如下图所示，电商经济产业链中，MCN与KOL共同构成了内容生产者，MCN与KOL的法律关系，也由此趋于复杂。

笔者在中国裁判文书网以“MCN 合同”等关键词，搜索MCN与旗下主播、KOL的合同纠纷，案例中双方签订的合同名称“五花八门”，如“演艺经纪合同”“委托协议”“合作协议”“短视频达人合约”等。从司法实践来看，MCN与KOL之间的纠纷多集中在合同属性、合同解除后的平台账号归属、违约行为认定、违约责任承担及违约金确定等方面。处理MCN与KOL之间的纠纷，首先应厘清二者的法律关系。MCN与KOL构成何种法律关系，应根据双方合同权利义务的具体内容来确定。

（一）劳动关系或平等主体之间合同关系的区分。

实践中MCN与KOL之间的关系是劳动关系还是平等主体之间的合同关系，争议较大。一般来说，合同中包含有试用期、工作内容、工资报酬、考勤管理等劳动合同条款内容，双方之间存在管理和被管理的关系，会被认定为劳动关系；双方合同中约定演艺、合作、分成等合作内容，则认定为平等主体之间的合同关系。问题在于MCN与KOL之间的合同内容有时既包含劳动关系的内容，也包含合作关系内容，在认定法律关系时，应结合其他证据，根据实质重于形式的原则，做出正确的法律关系认定。

1.认定为合作合同关系的案例：广州市番禺区人民法院审理的彭某与广州某传媒科技有限公司劳动争议案。[3]

是否具备劳动合同应有条款是法院考察重点。

本院认为：第一，双方签订的《抖音达人合作协议书》中明确约定双方就合作相关事宜签订协议，合同主要条款包括合作模式、合作内容、双方权利义务、知识产权、违约责任等内容，其形式属上于合作合同，而不具备劳动合同应有的工作时间、工作地点、休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件等条款，虽然合同中约定了劳动报酬，但该部分不同于一般劳动关系的底薪加提成模式，还包含了商业合作分成部分，且双方虽然此前有讨论过社保等问题，经过协商最终选择签署了上述合作协议，可见双方达成一致的意思表示是建立合作关系。第二，从双方实际履行协议情况上来看，彭某在工作时的打卡表现出随意性，结合打卡记录及证人证言，其无固定打卡时间及地点，缺卡及旷工次数较多，公司的打卡规定对彭某不具有严格约束力，仅凭打卡这一行为不足以认定公司对彭某实施了劳动法律意义上的管理。第三，从双方提供的微信聊天记录来看，双方沟通过程中多为平等协商，也未能看出彭某在工作中受到公司的严格管理及约束。因此认为双方之间系合作关系。

2. 认定为劳动关系的案例：（2）（2017）粤016民初23245号案。[4]

MCN对KOL进行考勤管理会被认为构成劳动关系。

本院认为：首先，原告直播平台主张其与被告主播非劳动关系，但其提交的《授权委托书》仅能说明其系代被告收取与酷狗公司因直播合作产生的收益分成等事宜，基于主播行业的特殊性如收益来源和工作内容等，本院认为《授权委托书》中所载事项以及被告需遵守直播平台的规则均与原、被告之间是否构成劳动关系不相斥；其次，原告与被告约定了前两个月直播时间不低于180小时则发放保底工资3000元，而此明显与原告主张的双方之间无论是为民事代理法律关系还是合作关系的性质不符；另外按照原告陈述，被告在职期间有指纹考勤且休息需要事先通过微信或QQ申请，而此明显体现出双方之间的管理与被管理的特征，符合劳动关系双方之间的人身隶属性，因此本院参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定之情形，依法确认双方在2017年3月7日至2017年5月7日期间存在劳动关系。

可见，劳动关系的显著特征是双方的人身与经济上的从属性，具体而言，如果双方的合同内容明确约定了工作时间、地点、打卡考勤、员工管理、试用期、培训、服务期等内容，且于履行中MCN实际构成了对KOL进行员工化的管理，则法院将依此认定MCN与KOL存在劳动关系。

（二）平等主体之间合同关系的性质

MCN与KOL被认定为平等主体之间的合同关系，其合同关系较为复杂，通常涉及经纪、服务、合作等内容，可能包含中介、行纪、委托等法律关系，非《民法典》合同编中规定的典型合同，属于混合合同。根据合同内容的不同，司法实践中多认为是非典型合同、混合性合同或合作合同。

（3）非典型合同（福州市仓山区人民法院裁判的北京某文化传媒有限公司与丁某合同纠纷案[5]）

本案双方签订了《艺人经纪签约合同》，约定：授权北京某公司为丁某在全球范围内有关演艺、创作、版权、衍生物开发交易、广告宣传、代言、周边产品开发等所有商务业务的唯一经纪公司。

关于案涉合同的性质，本院认为：从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的；从合同内容看，涉案协议在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用合同法的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案协议进行处理。

（4）综合性合同（浙江省杭州市中级人民法院裁判的刘某与浙江某文化传媒有限公司合同纠纷案[6]）

本院认为：案涉《合作协议》既涉及代理签约达人对外沟通交涉的内容，又存在为达人进行包装宣传的要求，该合同兼具委托合同、行纪合同和居间合同的合同特征，属于包含多种权利义务关系的综合性合同。

（5）合作合同（广州某文化传媒有限公司与许某合同纠纷案[7]）

本院认为：经纪公司与许某签订《短视频达人经纪合约》，约定：经纪公司担任许某在互联网短视频平台上从事经营活动的独家经纪公司；合作期限内，经纪公司为许某提供培训和有效的流量资源对接，许某保证全面服从经纪公司之经纪安排；另约定了收益的分成方式、工作内容、违约责任等条款。故认为该合作合同依法有效，依一般的合作协议进行处理。

2021年4月，“网红第一股”如涵控股（RUHN.NASD）正式宣布在美私有化退市，其过度依赖头部网红张大奕是其发展的瓶颈之一。从如涵控股可以看出，一旦顶级KOL流失，MCN的损失将不可估量。从上述案例可见，MCN如何选择其与KOL的合作方式及风险防范就显得格外重要。MCN与KOL的合同纠纷主要涉及解约与违约责任承担、知识产权归属与竞业限制等问题，风险防范主要建议如下：

1.必不可少的背景调查。在合作前对KOL的资信、带货经验、行政处罚等进行背景调查。

2.对合作方式、收益分配等合作内容约定明确具体。

3.对直播账号、衍生IP、主播肖像权等权利归属与使用约定明确。如MCN在合同中约定解约时MCN有权就KOL自身账号增值部分向KOL主张补偿的，应当于合同中确定补偿计算比例，并于合作伊始记录KOL账号的原始数据，在合作中记录流量的增长数据，再依此确认补偿数额。

4.明确KOL的单方解约的违约责任、违约金的计算方式、竞业限制等条款，以防范KOL流失。

5.明确KOL的考核方式及业绩考核不达标的法律后果，可约定MCN享有单方解约权，以掌握主动权。