全国法院2020年优秀案例：双重代表诉讼丨母公司监事代表母公司对子公司董监高损害子公司利益提起诉讼

兆润公司的股东为王有斌（占股65%）、乔俊（占股35%），其中王有斌任执行董事兼法定代表人、乔俊任监事。

万杰公司的股东为兆润公司（占股90%）、程某（占股4%）、董某与王某（各占股3%），其中程某任执行董事、法定代表人，王某任监事。

2012年，万杰公司时任执行董事、法定代表人王有斌，控制金鼎公司与万杰公司签署联合开发天凤国际广场项目的协议。后金鼎公司将前述协议的权利义务概括转让给王怀林（注：王有斌的亲戚）。王怀林与万杰公司通过民事调解书，确认万杰公司应向王怀林支付4800万元（注：前述民事调解书于2014年被南京市浦口法院撤销）。王怀林在接受南京公安询问时，承认签订上述协议及调解书均系王有斌指使，其收到4800万元后将其中的4600万元转账支付给王有斌。

2017年，乔俊以兆润公司名义起诉王怀林、王有斌、万杰公司，认为：上述联合开发协议签订时，王有斌系万杰公司执行董事、法定代表人，其未经万杰公司股东会决议，指示万杰公司签订前述联合开发协议，并在王怀林的配合下将万杰公司4600万元资产据为己有；王有斌、王怀林共同损害万杰公司利益，二人应当承担连带返还4800万元的责任。

案件审理过程中，兆润公司股东会免除了乔俊监事职务，任命董安丰为监事。

一审判决王怀林应向万杰公司返还4800万元，驳回兆润公司其他诉讼请求。

兆润公司及王怀林不服，向南京中院提出上诉。

南京中院认为：

1.乔俊有权以兆润公司监事的身份代表兆润公司提起本案诉讼。根据公司法第一百五十一条第一款、第二款规定，兆润公司作为万杰公司的股东，认为万杰公司董事、高级管理人员有损害万杰公司利益行为的，在万杰公司拒绝提起诉讼时，有权以自己的名义提起损害赔偿之诉。乔俊作为兆润公司股东，与本案具有诉的利益，但无法通过正常的表决程序推动由王有斌代表兆润公司，提起公司法第一百五十一条规定的诉讼以维护万杰公司利益。根据公司法第五十三条第六项的规定，乔俊作为兆润公司监事，认为兆润公司利益受到损害的，有权代表兆润公司提起损害赔偿之诉。

2.对董安丰代表兆润公司提出撤回本案起诉的申请不应准许。首先，公司法第五十三条第六项及公司法解释四第二十三条规定的功能，在于赋予监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事发动监事代表诉讼的权利。本案中，在乔俊业已根据前述规定发动了本案诉讼的情况下，兆润公司免除乔俊的监事职务，并不影响本案启动程序的合法性，亦不当然阻却本案诉讼程序的正常进行。其次，不设监事会的公司的监事是公司的法定监督机关，公司设置监事之目的在于防止董事、高级管理人员滥用职权损害公司及小股东的利益。在持股达一定比例的大股东担任公司董事、高级管理人员的情况下，监事对公司董事、高级管理人员进行监督，实系对大股东的监督。股东会免除正在履行监督职责的监事职务，实系大股东利用优势地位规避监督，属于权利滥用行为，该行为将导致监事职责落空，有悖公司法立法旨趣。

3.王有斌、王怀林应当返还万杰公司4800万元并支付资金占用利息。王怀林参与虚构联合开发协议的转让，且与王有斌共同实施了虚假诉讼及收取款项等行为，属于共同侵权人，应当对王有斌的侵权行为承担连带赔偿责任。

南京中院判决：

撤销一审判决，王有斌、王怀林连带赔偿万杰公司4800万元及其利息损失。

股东代表诉讼由英国著名的Foss v. Harbottle一案确立的规则发展而来。[1]2004年6月，北京红石实业有限责任公司小股东汪钢、谢光学、姚军向北京建外SOHO开发商、公司法定代表人、董事长和第一大股东潘石屹索赔1.005亿元。[2]该案作为我国股东代表诉讼第一案引发广泛社会关注，但当时公司法并未规定股东代表诉讼制度，给司法实践带来裁判困难。为强化股东对公司业务的监督权，完善公司治理结构，我国于2005年修订《公司法》时引入了股东代表诉讼制度。公司股东滥用股东权利或董事、监事、高级管理人员违反法定义务或他人侵犯公司合法权益、损害公司利益，而公司法定诉讼机关不能、拒绝或怠于追究损害人或侵害人责任时，具备法定资格的股东为了公司利益，可以自己的名义对损害人或侵害人提起诉讼，追究其法律责任，是为股东代表诉讼。股东代表诉讼兼具“派生性”和“代表性”，一方面股东是代位公司行使诉权，以避免因公司消极不行使诉权而遭受损失；另一方面股东是代表全体股东行使诉权，以维护全体股东所应享有的“间接利益”。[3]我国现行公司法第一百五十一条[4]规定了股东代表诉讼。

本案万杰公司时任执行董事王有斌与王怀林虚构联合开发协议的转让，侵占万杰公司4800万元资金。兆润公司作为万杰公司的股东，在万杰公司监事不可能提起诉讼时，依照公司法第一百五十一条第二款的规定，可以自己的名义提起诉讼，但胜诉利益归属万杰公司。

《民事诉讼法》第四十八条第二款规定：“法人由其法定代表人进行诉讼……”《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任……”依照前述规定，兆润公司提起股东代表诉讼时，由其法定代表人王有斌进行诉讼。王有斌作为侵害万杰公司利益的责任人，不可能“自己起诉自己”。兆润公司的大股东是王有斌，小股东乔俊不可能通过正常的表决程序使王有斌代表兆润公司提起股东代表诉讼，也无法通过股东会变更执行董事及法定代表人。本案的特殊性在于，王有斌同时作为母公司和子公司的执行董事兼法定代表人，其行为损害子公司利益进而侵害母公司的股东权益，也直接损害了母公司的利益。乔俊以母公司监事身份起诉王有斌，看似具备母公司起诉子公司的股东代表诉讼权利外观，实际上仍是其以母公司监事身份起诉母公司董事。王有斌同时作为母子公司的董事，损害了母公司权益，乔俊作为母公司监事起诉的依据仍是公司法第一百五十一条第一款的规定。法院认定乔俊代表兆润公司起诉具备起诉资格，仍是依照公司法第五十三条第（六）项的规定[5]。

事实上，从维护兆润公司利益角度出发，乔俊有权选择以何种符合法律规定的方式行使诉讼权利，而不是因乔俊系兆润公司的监事就认定乔俊只能行使监事代表诉讼的权利。本案中，乔俊可以选择以公司名义作为原告、由其以监事身份作为诉讼代表提起监事代表诉讼，亦可以选择以其股东身份作为原告、兆润公司作为第三人提起股东代表诉讼。

本案母公司兆润公司与子公司万杰公司、小股东乔俊与母公司兆润公司系两层法律关系。母公司对子公司“董监高”实施损害子公司利益的行为提起诉讼，系第一层股东代表诉讼；小股东乔俊如直接以股东身份代表母公司提起第一层股东代表诉讼，系第二层股东代表诉讼。此谓双重代表诉讼制度，我国公司法尚未规定。理论上，双重代表诉讼是指，“当某一公司权益受到不当损害时，此公司和作为其股东的另一家公司二者均怠于行使诉权对抗此侵害，而由后者的适格股东就该损害公司权利的不法行为所提起的诉讼。”[6]双重代表诉讼涉及子公司、母公司、母公司股东三层主体，母公司股东直接起诉，是同时代位母公司和子公司行使诉权，同时代表母公司全体股东、子公司全体股东的利益。

现代公司治理模式正由单一公司向母子公司集团迅速转变，企业集团已然成为公司成长的标准样态，双重代表诉讼制度正是顺应公司治理模式变化的必然产物。[7]为解决诸如本案母公司小股东的维权困难，势有必要设立双重股东代表诉讼制度。从适格原告、被告范围、前置程序和诉讼防御四个维度构建中国本土化的双重股东代表诉讼制度，以试图在鼓励正当诉讼和阻止恶意诉讼、维护公司独立人格和保护股东权利、节约诉讼资源与捍卫程序公平之间取得平衡点，有利于进一步完善公司法规范体系。[8]

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