直播带货已成为新零售风口。真人主播存在无法不间断直播、人力成本高、管理成本高等局限性。AI虚拟偶像，不仅能24小时自动介绍商品，还可以和消费者互动，已被商家在淘宝、抖音等平台广泛用于直播带货。虚拟偶像，还可以针对不同的行业打造不同的“人设”，创造衍生动漫等艺术产品。笔者梳理虚拟主播带货应当注意的法律问题，供大家参考。
一、虚拟主播的法律性质及其保护
1.虚拟主播软件的著作权
虚拟主播是一个立体的角色形象，除了长相、皮肤、发型等外观以外，还有服饰、年龄、经历、声音、爱好等人设。如年初获得A轮融资的中科深智推出的 “创梦易自动播”、“云小七”软件，用户可以自行设计虚拟主播的外观、声音、表情。虚拟主播软件首先是一款辅助创作型软件，是著作权的客体。
2.二次创作的虚拟形象可作为美术作品保护
对于用户利用创作软件进行二次创作的AI形象，是否属于作品，司法实践尚有争论。如在陶某与敖某侵害作品信息网络传播权纠纷案中，杭州互联网法院认为，通过游戏捏脸系统生成的角色形象，系玩家在游戏算法规则所载初始形象基础上所作的二次创作，只有当新形象能体现玩家新的表达、个性化创作，且与他人已有表达区别明显时，才能达到一定的创作高度，方可被纳入《著作权法》保护的范围，否则，不具有独创性，不能构成著作权法意义上的作品。[1]
我国著作权法保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。[2]因此，虚拟形象作为艺术领域内的一种智力成果，只有具备独创性和能够以一定形式表现的特征，方属于著作权法所保护的作品，属于美术作品范畴。关于独创性，需要注意的是，“独”是指独立创作，一般包括“从无到有”的独立创作，以及在他人原作品基础上进行的再创作（与原作品之间应存在能够客观识别、并非过于细微的差别）。“创”是指应达到一定的创作水准、创造高度，应能体现出作者具有个性的、独特的选择、安排和设计。笔者认为，AI虚拟形象达到一定的独创性，能体现智力成果的，应当作为著作权的客体保护，类型上归于美术作品。
商家可与软件开发者、形象创作者签订协议，约定形象作品的权利归属，并及时进行著作权登记。
3.虚拟形象的名称、形象等元素可作为商标保护
虚拟形象的名称、形象等元素因虚拟形象人物的走红而具有财产利益，为防止被“搭便车”，商家可将虚拟形象的名称、形象等元素作为商标注册登记。
二、虚拟主播带货的合规
1.明确著作权属，避免侵权。
使用他人软件或他人创作的虚拟形象进行直播带货的，应取得著作权人的许可。若委托他人创作虚拟形象并以此虚拟形象进行直播带货的，应注意在相关合同中明确约定著作权归属。否则，受委托创作的作品的著作权属于受托人，[3]商家继续使用面临侵权索赔风险。
2.以真人为蓝本创作的虚拟主播，需取得其肖像权授权。
若虚拟形象是通过捕捉真人的五官相貌和身形体态虚拟而成的，根据《民法典》第一千零一十九条之规定：“……未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”则在虚拟形象制作前，应取得肖像权人的授权。
3.虚拟主播带货应进行安全评估并显著标识。
《网络直播营销管理办法（试行）》第十三条之规定：“直播营销平台应当加强新技术新应用新功能上线和使用管理，对利用人工智能、数字视觉、虚拟现实、语音合成等技术展示的虚拟形象从事网络直播营销的，应当按照有关规定进行安全评估，并以显著方式予以标识。”依照前述规定，以虚拟形象直播带货时，应当按照有关规定进行安全评估，并进行显著标识。
4.注意虚拟主播带货的广告合规。
《网络直播营销管理办法（试行）》第十九条规定：“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。”我国《广告法》定义的商业广告，是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动。[4]带货直播活动一般符合前述商业广告的定义，会被认定为商业广告。
在直播带货活动被认定为商业广告的前提下，虚拟形象由于不符合《广告法》中对“广告代言人”的主体资格要求——“自然人、法人或者其他组织”[5]，目前难以被认定为广告代言人。但广告主及该虚拟形象的相关制作公司仍应注意广告合规问题，广告主应当对广告内容的真实性负责，[6]该虚拟形象的相关制作公司在直播带货中能够核对广告内容，全程展示虚拟形象，决定着整场直播活动的圆满发布，根据《互联网广告管理暂行办法》第十一条规定：“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。”虚拟形象的相关制作公司在直播带货中承担着互联网广告的发布者角色。因此，其应注意广告内容的真实性，合规使用广告用语，了解法律、行政法规规定的禁止发布广告的商品或服务，医疗、药品、保健食品等特殊商品的广告要求等。
5.以虚拟主播进行营业性演出的，应依法取得《营业性演出许可证》，并按照规定配备具有经纪人资格相关人员。
《文化和旅游部关于深化“放管服”改革促进演出市场繁荣发展的通知》（文旅市场发〔2020〕62号）第二条第（三）款规定：“运用全息成像、人工智能、数字视觉设计、虚拟现实等技术展示虚拟形象进行营业性演出的，应当按照《营业性演出管理条例》等有关规定办理报批手续。”《营业性演出管理条例》（2020修订）第六条规定：“演出经纪机构申请从事营业性演出经营活动，应当有3名以上专职演出经纪人员和与其业务相适应的资金，并向省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。文化主管部门应当自受理申请之日起20日内作出决定。批准的，颁发营业性演出许可证；不批准的，应当书面通知申请人并说明理由。”依照前述规定，虚拟主播进行营业性演出，应办理相关许可，配备相关具有经纪人资格的人员。
6.使用虚拟形象作为主播的，虚拟形象主播应与自然人主播或直播营销人员服务机构进行关联。
商务部于2021年08月18日公开征求《直播电子商务平台管理与服务规范》行业标准（征求意见稿）意见，该规范第6.3.2条规定：“主播直播形象要求——b）使用虚拟形象作为主播的，虚拟形象主播应与自然人主播或直播营销人员服务机构进行关联，且虚拟主播形象应遵守肖像权和知识产权保护有关的国家法律法规。”直播营销人员服务机构，是指为直播营销人员从事网络直播营销活动提供策划、运营、经纪、培训等的专门机构。因此，商家使用虚拟形象主播，应和自然人主播或直播营销人员服务机构进行关联，遵守监管要求。
参考资料：
[1] 参见（2019）浙0192民初4122号民事判决书。
[2] 参见《著作权法》第三条。
[3] 参见《著作权法》第十九条。
[4] 参见《广告法》第二条第一款。
[5] 参见《广告法》第二条第五款。
[6] 参见《广告法》第四条。
本文作者
于千惠 实习律师
专业领域：
公司合规、并购融资、争议解决
团队简介
本律师团队由锦天城律师事务所高级合伙人彭胜锋律师领衔，专注股权诉讼、投资并购、企业法律顾问领域的法律服务。本律师团队现为欧派家居（603833.SH）、许继电气(000400.SZ）、斯凯奇中国（SKECHERS CHINA）、凯捷咨询（中国）、中船黄埔文冲、广州中远海运、红海人力集团、省广众烁、辽宁省政府广东办事处等单位提供法律服务。
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