企业灵活用工的合规指引

关于灵活用工的定义和种类，官方未予明确。为解决就业压力，官方从灵活就业的角度颁布了一系列的政策。官方在2001年首次提出灵活就业的概念，其在《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》中提出引导劳动者就业观念的转变，采取非全日制、临时性、阶段性和弹性工作时间等多种灵活就业的形式。[2]长期以来，我国一般把灵活就业分为6大类：生存型的社会劳动组织、其他非正规部门就业、正规部门中的灵活就业、劳动派遣型工作、闲散劳动、自由职业者。[3]劳动合同法规定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同、劳务派遣、非全日制用工形式均属于灵活用工。

近年来，为应对灵活就业对传统全日制用工形式带来的冲击和挑战，政府先后颁布了规范共享用工[4]，微商电商、网络直播等自主就业、分时就业[5]，增加保洁绿化、批发零售、建筑装修、养老托幼等行业的非全日制就业[6]，促进新业态新模式从业人员参加社会保险[7]等政策。广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅发布的《广东省灵活就业人员服务管理办法（试行）》（注：自2020年9月1日起试行2年），将灵活就业分为四类：个体经营者；非全日制从业人员；新就业形态人员，包括依托电子商务、网络约车、网络送餐、快递物流等新业态平台实现就业，但未与新业态平台相关企业建立劳动关系的从业人员；法律、法规、规章规定的其他灵活就业人员。[8]

基于上述政策及规定，结合企业灵活用工的实践，笔者将企业灵活用工分为三个主要的类型：

1.共享用工，指员工输出企业在不改变与劳动者的劳动关系，将富余的人力资源临时让渡给员工输入企业，由劳动者为员工输入企业提供实际劳动来获得收益，待员工输出企业正常复工后再行召回的一种用工方式。[9]

2.非全日制用工，指以小时计酬为主，劳动者在同一单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。[10]

3.劳务用工，指劳动者与用人单位未建立劳动关系，包括分时就业、新业态平台就业等。

共享用工可以有效解决企业稳岗压力大、生产经营用工波动大、用工余缺矛盾的问题。指引如下：

共享用工的企业应当签订书面的合作协议，明确双方的权利义务关系，防范开展共享用工中的矛盾风险。合作协议中可约定调剂劳动者的数量、时间、工作地点、工作内容、休息、劳动保护条件、劳动报酬标准和支付时间与方式、食宿安排、可以退回劳动者的情形、劳动者发生工伤后的责任划分和补偿办法以及交通等费用结算等。[11]

共享用工不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系。[12]共享用工期限不应超过劳动者与原企业订立的劳动合同剩余期限。[13]

员工富余企业（原企业）在将劳动者安排到缺工企业工作前应征求劳动者意见，与劳动者协商一致。缺工企业如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、企业规章制度以及劳动者需要了解的其他情况。[14]

缺工企业将劳动者的劳动报酬结算给原企业。原企业按时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费。劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定。[15]

缺工企业应合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者休息休假权利，提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品。劳动者在缺工企业工作期间，缺工企业未按照约定履行保护劳动者权益的义务的，劳动者可以回原企业，原企业不得拒绝。[16]原企业跟踪了解劳动者在缺工企业的工作情况和有关诉求，及时帮助劳动者解决工作中的困难和问题。劳动者不适应缺工企业工作的，可以与原企业、缺工企业协商回原企业。[17]

劳动者严重违反缺工企业规章制度、不能胜任工作以及符合合作协议中约定的可以退回劳动者情形的，缺工企业可以将劳动者退回原企业。[18]

共享用工合作期满，劳动者应回原企业，原企业应及时予以接收安排。缺工企业需要、劳动者愿意继续在缺工企业工作且经原企业同意的，应当与原企业依法变更劳动合同，原企业与缺工企业续订合作协议。原企业不同意的，劳动者应回原企业或者依法与原企业解除劳动合同。劳动者不回原企业或者违法解除劳动合同给原企业造成损失的，应当依法承担赔偿责任。缺工企业招用尚未与原企业解除、终止劳动合同的劳动者，给原企业造成损失的，应当承担连带赔偿责任。[19]

原用人单位不得以任何名目从中收取费用。原用人单位不得以营利为目的借出员工。企业不得以“共享用工”名义进行违法劳务派遣，或者诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任。[20]

非全日制因其非全职、非全时的特性，对全日制用工是有效的补充。指引如下：

非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。[21]

非全日制用工下，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。[22]

非全日制用工双方当事人不得约定试用期。[23]

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。[24]

非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。[25]

非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费)；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。小时最低工资标准的测算方法为：小时最低工资标准＝〔（月最低工资标准÷20.92÷8）×（1＋单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和）〕×（1＋浮动系数）。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。[26]

用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5－10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。[27]

在两个或两个以上用人单位同时就业的非全日制从业人员，由各用人单位分别为其缴纳工伤保险费，依法享有工伤保险待遇权利。[28]

劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。[29]

劳务关系是指两个或者两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。劳务关系与劳动关系的主要区别在于：劳务关系主体平等而劳动关系为管理被管理关系，劳务关系提供劳动成果而劳动关系提供劳动过程，劳务关系适用民法典而劳动关系适用劳动法等。[30]随着新就业形态的发展，诸如网络约车、网络送餐、快递物流、家教、家政等行业的从业人员，一般认为与平台或雇主之间建立劳务关系。于企业而言，在用工紧缺时以劳务关系聘请员工，可以有效节约人力成本。指引如下：

名为劳务关系，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。[31]一旦被认为是事实劳动关系，企业就会面临未签书面劳动合同、未购买社保等风险。

在单位就业的非劳动关系人员，可以由单位为其缴纳工伤保险费，参照工伤保险规定享受工伤保险待遇权利。[32]依照广东省的规定，如在从业单位工作的超过法定退休年龄人员（包括已享受和未享受机关事业单位或者城镇职工基本养老保险待遇人员）、已享受一级至四级工伤伤残津贴或病残津贴人员、实习学生（包括签订三方实习协议或自行联系实习单位的实习学生和从业单位使用的勤工助学学生）、单位见习人员，以及在家政服务机构从业的家政服务人员等未建立劳动关系的劳动者，均可由单位购买单项工伤保险。新业态从业人员通过互联网平台注册并接单，提供网约车、外卖或快递等劳务的，平台企业亦可以购买单项工伤保险。前述工伤保险缴费的工资基数，在广东省全口径从业人员平均工资的60%-300%范围内，可根据其月劳动报酬或补助补贴收入等情况申报。[33]

参考资料：

[1] 参见涂永前：“应对灵活用工的劳动法制度重构”，《中国法学》2018年第5期。

[2] 参见吕红：“转型期灵活就业可行性的理论分析”，《当代经济》2007年第3期。

[3] 参见劳动和社会保障部劳动科学研究所：“中国灵活就业基本问题研究”，《经济研究参考》2005年第45期。

[4] 参见人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》（人社厅发〔2020〕98号），2020年9月30日。

[5] 参见国家发改委、中央网信办、工信部等13个部门联合印发的《关于支持新业态新模式健康发展 激活消费市场带动扩大就业的意见》（发改高技〔2020〕1157号），2020年7月14日。

[6] 参见国务院办公厅《关于支持多渠道灵活就业的意见》（国办发〔2020〕27号），2020年07月28日。

[7] 参见国务院办公厅《关于以新业态新模式引领新型消费加快发展的意见》（国办发〔2020〕32号），2020年9月16日。

[8] 《广东省灵活就业人员服务管理办法（试行）》第二条。

[9] 参见林艳琴、林禛雨：“共享用工的性质认定及法律规制”，《中国劳动》2020年第6期。

[10] 《劳动合同法》第六十八条。

[11] 人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》第三条。

[12] 参见人力社会资源保障部：“复工复产中的劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费等问题，权威解答来啦！”，微信公众号《人力资源和社会保障部》，2020年2月21日。

[13] 人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》第四条、第五条。

[14] 人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》第四条。

[15] 人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》第六条。

[16] 人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》第六条、第七条。

[17] 人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》第六条、第七条。

[18] 人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》第七条。

[19] 人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》第七条。

[20] 人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》第六条；参见人力社会资源保障部：“复工复产中的劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费等问题，权威解答来啦！”，微信公众号《人力资源和社会保障部》，2020年2月21日。

[21] 《劳动合同法》第六十九条第一款。

[22] 《劳动合同法》第六十八条。

[23] 《劳动合同法》第七十条。

[24] 《劳动合同法》第六十九条第二款。

[25] 《劳动合同法》第七十一条。

[26] 《劳动合同法》第七十二条，劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003〕12号）第8条。

[27] 劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003〕12号）第12条。

[28] 《广东省灵活就业人员服务管理办法（试行）》第八条。

[29] 《劳动合同法实施条例》第三十条。

[30] 参见杨惠敏：“论劳动关系与劳务关系”，《河北法学》2005年第7期。

[31] 参见《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条。

[32] 《广东省灵活就业人员服务管理办法（试行）》第八条。

[33] 广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅、国家税务总局广东省税务局《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》（粤人社规〔2020〕55号，注：2021年4月1日起试行2年）第二条、第五条。