网络直播营销，即通常所说的直播带货，作为一种新兴商业模式和互联网业态，近年来发展迅猛，在促进就业、扩大内需、提振经济、脱贫攻坚等方面发挥了积极作用。与此同时，直播营销人员（下称主播）言行失范、虚假宣传和数据造假、销售假冒伪劣商品等负面事件频现。[1]笔者就直播带货中，主播常涉法律风险梳理如下，以供各位企业参考，防患于未然。
一、直播带货中主播法律身份的多重性
主播，因其与商家的关系不同而法律责任不同。主播与商家之间的关系主要分为以下两大类：
1.自营自销型主播
此类型主要指主播为商家员工，或主播本身即为商品销售者。实践中，商家相关人员，如股东、高管、销售等人员直播带货屡见不鲜，主播直播带货乃职务行为。此类型下，主播与商家身份重合，主播既是商品经营者、销售者，也是广告活动中的广告主。此类型下，主播（商家）要承担商品/服务质量责任，也要承担相关广告责任。
2.推广带货型主播
此类型主要指主播为多个商家推广带货。此类型下主播可能是广告经营者，即主播接受商家委托，提供广告设计、制作、代理服务；也可能是广告发布者，即主播为商家即广告主或为广告经营者推送或者展示互联网广告，核对广告内容，决定广告发布[2]；也可能是广告代言人，主播在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明[3]。
二、主播常涉法律风险与相关责任
在网红主播遍地开花的当下，直播带货“翻车”事件司空见惯。主播在直播带货中的法律风险不可小觑，涉及诸多责任：
1.民事责任
（1）虚假宣传的违约责任
对于自营自销型主播，在直播营销过程中，买方提交订单成功，与其之间成立买卖合同。[4]若直播营销人员发布虚假广告，欺骗、误导消费者，实际商品/服务与约定不符，主播或其所在公司应当依照《民法典》和《消费者权益保护法》的规定，承担继续履行，修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款、赔偿损失等违约责任。
（2）虚假广告的侵权责任
发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，自营自销型主播作为广告主应当承担侵权责任；作为广告经营者、广告发布者的推广带货型主播在不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的情况下，消费者可以要求其先行赔偿。
一般商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，作为其广告经营者、广告发布者、广告代言人的推广带货型主播，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任；关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，推广带货型主播无论是否明知或应知，都应当与广告主承担连带责任。[5]
2.行政责任
（1）违反《广告法》的行政责任
A.虚假广告
按照《广告法》的规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。[6]广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。[7]
对于自营自销型主播，其作为广告主应当对广告内容的真实性负责。[8]发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处以罚款，两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，除处以罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。[9]
对于推广带货型主播，其作为广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处以罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。
B.违规使用广告用语
广告不得有使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容等。[10]违反前述规定的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对作为广告主的自营自销型主播罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对作为广告经营者、广告发布者的推广带货型主播，由市场监督管理部门没收广告费用，处罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。[11]
广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。[12]否则，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对作为广告主的自营自销型主播处十万元以下的罚款。
C.广告代言人为其未使用过的商品、未接受过的服务推荐、证明
实际使用、体验代言产品或服务，是广告代言人的法定义务。《广告法》第三十八条规定，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。否则，由市场监督管理部门没收违法所得，并处罚款。[13]
（2）违反《反不正当竞争法》的行政责任
对于自营自销型主播，其作为经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。[14]
依照《反不正当竞争法》第二十条的规定，经营者对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处罚款；情节严重的，除处罚款外，可以吊销营业执照。
若自营自销型主播编造、传播虚假信息或误导信息，通过广告损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，[15]可能构成不正当竞争行为，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处以罚款。[16]
（3）违反《产品质量法》的行政责任
自营自销型主播销售以下产品，会面临责令停止销售，没收违法销售的产品，并处罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照：[17]（一）销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品；（二）在销售产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品；（三）销售国家明令淘汰并停止销售的产品；（四）销售失效、变质的产品。
（4）违反《价格法》的行政责任
经营者销售商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。经营者不得在标价之外加价出售商品，不得收取任何未予标明的费用。[18]
在直播营销过程中，自营自销型直播营销人员存在利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易[19]等不正当价格行为的，责令改正，没收违法所得，可以并处罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。[20]
自营自销型直播营销人员作为经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。[21]违反明码标价规定的，责令改正，没收违法所得，可以并处罚款。[22]
3.刑事责任
（1）虚假广告罪
无论是何种类型的主播，违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，[23]均可能构成虚假广告罪。
（2）销售伪劣产品罪
销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到一定数额的，可能成立该犯罪；
（3）销售不符合安全标准的产品罪
销售明知是不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，属于侵害犯，造成严重后果的，才可能构成该罪。
（4）损害商业信誉、商品声誉罪。
捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，可能构成损害商业信誉、商品声誉罪。[24]
参考资料：
[1] 参见国家互联网信息办公室负责人就《网络直播营销管理办法（试行）》答记者问，2021年04月23日。
[2] 参见《互联网广告管理暂行办法》第十一条。
[3] 参见《广告法》第二条。
[4] 参见《电子商务法》第四十九条。
[5] 参见《广告法》第五十六条。
[6] 《广告法》第四条。
[7] 《广告法》第二十八条。
[8] 《广告法》第四条。
[9] 《广告法》第五十五条。
[10] 参见《广告法》第九条。
[11] 参见《广告法》第五十七条。
[12] 《广告法》第十三条。
[13] 《广告法》第六十二条。
[14] 《反不正当竞争法》第八条。
[15] 《反不正当竞争法》第十一条。
[16] 《反不正当竞争法》第二十三条。
[17] 参见《产品质量法》第四十九-第五十二条。
[18] 《价格法》第十三条。
[19] 《价格法》第十四条。
[20] 《价格法》第四十条。
[21] 《价格法》第四十一条。
[22] 《价格法》第四十二条。
[23] 《刑法》第二百二十二条。
[24] 《刑法》第二百二一条。
本文作者
李 垚 律师
专业领域：
公司合规、并购融资、争议解决
于千惠
专业领域：
公司合规、并购融资、争议解决
团队简介
本律师团队由锦天城律师事务所高级合伙人彭胜锋律师领衔，专注股权诉讼、投资并购、企业法律顾问领域的法律服务。本律师团队现为欧派家居（603833.SH）、许继电气(000400.SZ）、斯凯奇中国（SKECHERS CHINA）、凯捷咨询（中国）、中船黄埔文冲、广州中远海运、红海人力集团、省广众烁、辽宁省政府广东办事处等单位提供法律服务。
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