九民纪要背景下“对赌协议”的担保效力认定

担保合同最典型的法律特征是具有从属性，以担保主合同债权为目的，如果主合同债权因主合同无效而不存在，则担保合同也就失去了担保的对象，因而担保合同应随主合同无效而无效。尽管《担保法》第五条第一款规定（担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。）允许担保合同通过约定有效独立存在；但独立担保条款的适用，可能产生欺诈和滥用权利的弊端，动摇我国担保法律制度体系的基础。故《九民纪要》明确“当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效”，即否定了《担保法》第五条关于担保合同独立约定有效的规定。

因此，如果目标公司原股东或实际控制人与投资方签订的“对赌协议”无效，则目标公司的担保条款亦无效。

按照《民法总则》第一百四十三条的规定，只要民事法律行为具备“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的条件，即应认定为有效。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，《公司法》第十六条对公司对外担保进行了规定，上述规定属于强制性规定。在主合同有效的情形下，目标公司的担保条款应按照上述规定进行审查，只要不存在法定无效的事由，均应认定有效。

在适用法律认定目标公司的担保效力时，应注意以下二点：

《公司法》第二十条的适用对象为“股东禁止行为”，即公司股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。司法裁判观点普遍认为投资方对目标公司投资，对目标公司及原股东有益，不损害公司债权人利益，为此设定的目标公司的担保有效。

例如：最高法院再审的强静延与曹务波、瀚霖公司股权转让纠纷案（（2016）最高法民再128号，以下简称“瀚霖案”），二审法院认为，瀚霖公司的担保条款使股东的获益脱离公司经营业绩，悖离公司法法理精神，使强静延规避了交易风险，严重损害瀚霖公司其他股东和债权人的合法利益，故无效。最高法院则认为，合同无效的判定应严格遵循法定主义，“瀚霖案”二审判决否定担保条款效力的裁判理由不符合合同法关于合同无效的各类法定情形，该项认定已违反合同法基本规则，构成适用法律错误，应予纠正，从而认定瀚霖公司的担保条款有效。

需要注意的是，《合同法》关于合同无效的规定与《民法总则》的一些规定存在冲突。例如：《民法总则》规定违背公充序良俗的民事法律行为无效，《合同法》没有相关规定。《合同法》第五十二条第（一）项规定“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同无效”；而《民法总则》规定以欺诈、胁迫手段实施的民事法律行为，无论是否损害国家利益，均为可撤销合同，并非无效。

在《合同法》与《民法总则》规定发生冲突时，我们在判断目标公司的担保条款的效力问题时，应按照《九民纪要》的规定，确定以下法律适用规则：因民法总则施行前成立的合同发生的纠纷，原则上适用合同法的有关规定处理。因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷，如果合同法“总则”对此的规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。

《公司法》第十六条第二款、第三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”上述规定规范的是公司对外关联担保，其立法目的是为了防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益。

“对赌协议”中目标公司的担保也属于公司对外关联担保的情形之一，原则上应适用上述规定认定其效力。但是，上述担保与一般的公司对外关联担保又有显著不同。“对赌协议”中目标公司的担保是目标公司本身为了获得融资，而为原股东或实际控制人提供担保。目标公司获得融资，公司经营得以发展，目标公司、原股东或实际控制人、投资方均受益，目标公司的担保并不损害目标公司及其他股东的利益，并不违背《公司法》第二款、第三款的立法目的。

《九民纪要》认为，公司对外担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。人民法院应以订立合同时债权人是否善意认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

关于债权人是否善意的判定标准，《九民纪要》认为，公司为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第十六条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，且签字人员也符合公司章程的规定。

值得注意的是，《九民纪要》认为，债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。例如，一般不要求债权人对股东（大）会决议是否系伪造或者变造、程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等进行实质性审查。

如上所述，“对赌协议”中目标公司的担保并不损害目标公司及其他股东的利益，并不违背《公司法》第二款、第三款的立法目的。《九民纪要》中确定的债权人的“善意”判定标准，系基于防止一般的公司对外关联担保损害公司或中小股东的利益制定的。由于“对赌协议”中目标公司的担保并不违反《公司法》第二款、第三款的立法目的，故在认定投资方（注：债权人）是否善意时，不应苛求与《九民纪要》确定的“善意”认定标准相同，应确定较为宽松的认定标准。

最高法院在既往的裁判案例中对“对赌协议”中目标公司的担保效力认定采用折衷的方式，一方面认为目标公司的担保效力问题，应按《公司法》第十六条第二款、第三款的规定进行审查；另一方面在审查标准上并不要求投资方一定要审核担保事项是否通过了股东会决议。例如，最高法院再审的“瀚霖案”认为，“对赌协议”中明确载明了瀚霖公司（注：目标公司）已通过股东会决议，原股东同意本次增资，并已履行内部程序确保其具有签订协议的授权等内容，强静延（注：投资方）有理由相信瀚霖公司已对包括为曹务波（注：目标公司原股东）提供担保在内的增资扩股一揽子事项通过股东会决议，故应当认定强静延对担保事项经过股东会决议已尽到审慎注意和形式审查义务，因而“对赌协议”约定的担保条款对瀚霖公司已发生法律效力，瀚霖公司应对曹务波回购强静延股权承担连带保证责任。再如，最高法院再审审查的华安公司与以岭公司、井力敏、南秀茹新增资本认购纠纷案（（2018）最高法民申5504号）认为，“对赌协议”约定华安公司（注：目标公司）为井力敏、南秀茹（注：目标公司原股东）的回购义务承担担保责任，华安公司虽未就为股东提供担保事宜形成股东会决议，但井力敏、南秀茹系公司全部股东及实际控制人，二人的决定即为全体股东决议，视为按照《公司法》第十六条的规定进行了股东会决议，二审判决由华安公司承担保证责任正确，据此驳回了华安公司的再审申请。

结合最高法院既往裁判规则，考虑到“对赌协议”中目标公司的担保并不违反《公司法》第二款、第三款的立法目的，笔者认为只要投资方有理由相信目标公司做出了股东会决议或者公司担保代表半数以上表决权的其他股东的意志，就视为尽到了必要的注意义务，即为“善意”，不应要求目标公司实际作出股东会决议，此时应认定“对赌协议”中目标公司的担保有效。

实务中，以下情形应视为投资方善意：1.目标公司原股东通过承诺、申明，或在“对赌协议”中明确表示已就担保事宜通过了股东会决议，而不论目标公司是否已实际作出了股东（大）会决议。2.除被担保股东之外的其他股东所持表决权过半数，签章（名）确认相关担保。此时虽然没有股东会决议，相关担保应认定有效。

按照《担保法》第五条的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

如果因“对赌协议”主合同无效而导致目标公司的担保无效的，按照《担保法司法解释》第八条的规定，目标公司无过错的，其不承担民事责任；目标公司有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过原股东或实际控制人不能清偿部分的三分之一。

如果“对赌协议”主合同有效，目标公司的担保无效的，按照《担保法司法解释》第七条的规定，投资方无过错的，目标公司与原股东或实际控制人对投资方的经济损失，承担连带赔偿责任；投资方、目标公司有过错的，目标公司承担民事责任的部分，不应超过原股东或实际控制人不能清偿部分的二分之一。

最高法院再审的通联公司与新方向公司、久远公司与公司有关的纠纷案（（2017）最高法民再258号）即按照上述规定，认定“对赌协议”有效，目标公司担保无效；通联公司、久远公司对“对赌协议”中约定的“连带责任”条款无效均存在过错，判决久远公司对新方向公司承担的股权回购款及利息，就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

关于“对赌协议”中目标公司的担保效力认定，应按照担保的基本属性、遵循法定主义，按照《公司法》第十六第二款、第三款规定的原则进行审查。《九民纪要》规定的裁判规则的适用对象是一般的公司对外关联担保。“对赌协议”中目标公司的担保与一般的公司对外关联担保在担保的目的及实现的利益方面显著不同。我们在认定投资方是否善意时，应低于《九民纪要》规定的“善意”认定标准，据此认定相关担保的效力。

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