社交电商中“虚假种草”的法律责任

根据商务部批准起草的《社交电商经营规范》（征求意见稿），社交电商是基于人际关系网络、利用互联网社交工具、从事商品交易或服务提供的经营活动，涵盖信息展示、支付结算以及快递物流等电子商务全过程，是新型电子商务的重要表现形式之一。[1]社交电商可以通过内容引导消费者进行购物，同时通过内容进一步了解用户偏好，实现商品与内容的协同。[2]如以小红书为代表的社交电商，平台的用户群体会因为共同的兴趣爱好、需求痛点集结在一起，商家可以进行有针对性的营销，发布容易激发大家互动传播的内容。[3]

根据百度词条，在社交电商平台盛行的“种草”，通常是指博主以亲身体验为创作中心，分享推荐某一事物的优秀品质，让其他人也喜欢这一事物的过程。随着平台用户的增长和越来越多明星、网红的加入，当初作为好物分享的种草推文，渐渐带上了为了某项商品宣传、推广甚至广告的色彩。自2019年以来，小红书曾多次因“种草笔记”代写和数据造假等问题引发争议。2021年底，中央网信办部署开展“清朗•打击流量造假、黑公关、网络水军”专项行动，其中一个重点整治任务就是整治雇佣专业写手和网络水军虚构“种草笔记”“网红测评”。[4]

“虚假种草”，顾名思义，就是虚构亲身体验、虚构产品评价等推荐产品和服务的行为，常见的有虚假测评、虚构使用效果、营销机构代写代发等情况。据媒体报道，“虚假种草”在社交电商平台已形成一条隐蔽的产业链：商品经营者提供营销推广需求，代写、代发团队依照需求产出看似真实的种草笔记，或者是专门的营销机构向大量博主付费要求发布软文进行推广，引导粉丝消费。

《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条第一款规定，商业广告活动是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的行为。据《互联网广告管理暂行办法》第三条的规定，互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。从上述规定可以看出，商业广告必须满足两个要件：其一，广告主体必须是经营性的或以营利为目的的商品经营者或者服务提供者；其二，商业性广告的目的是直接地或间接地宣传本企业产品或服务项目，而最终地把自己的商品或服务，推销给消费者或提供给消费者。至于商业广告的媒介和形式，则无具体的限制和要求。因此，通过社交电商平台进行的种草行为是否属于商业广告，亦应从商业广告的两大构成要件分情况讨论：

（一）种草行为背后是否有以营利为目的的商品经营者或者服务提供者

通常情况下，种草是博主本人以亲身体验分享推荐某一商品的过程，如果博主本人属于以营利为目的商品经营者或者服务提供者，那么该种草行为即符合商业广告的主体构成要件，如博主本人不属于以营利为目的商品经营者或者服务提供者，则该种草行为即不满足商业广告主体构成要件，不属于商业广告。但需要强调的是，现在社交电商中的种草博主本人可能并非商品经营者或者服务提供者，而是商品经营者或者服务提供者委托发布种草信息的广告经营者、广告发布者、产品代言人等，但种草行为不管涉及的主体有哪些，只要能体现商品经营者或者服务提供者的意志，即可构成商业广告主体要件。

（二）种草行为是否以介绍、推销商品或服务为目的

种草行为是否指向特定的商品、服务或品牌，是否以介绍、推销商品或服务为目的，是其区别于非广告信息（如心情日记、股市行情等）的重要标志。如果忽视了这一要件，实践中某些指向不明确的种草信息可能被误认为属于商业广告，反之亦然，如在刘某与北京某有限公司等网络侵权责任纠纷中，法院认为涉案的微博直接或者间接地推销商品或者服务，符合互联网广告的特征。[5]

值得关注的是，2021年底公布的《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》第八条规定，通过互联网媒介，以竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评等形式，或者附加购物链接的其他形式推销商品、服务的，应当显著标明“广告”。

如前文所述，种草构成商业广告的情况下，虚构亲身体验、虚构产品评价等推荐产品和服务的行为，则可能会构成虚假广告等违法行为。当一项虚假种草构成虚假广告时，哪些主体需要承担哪些法律责任呢？

（一）承担民事责任如违约责任、侵权责任

根据《广告法》第五十五条的规定，广告主[6]无论主观上处于何种状态，均需对虚假广告承担民事责任，属于无过错责任。如参与虚假种草的广告主提供的商品或者服务与网络购物合同的约定不符，应当依照《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国电子商务法》和《消费者权益保护法》等规定，承担继续履行、退货、更换、修理、支付违约金、赔偿损失等违约责任；致使消费者遭受人身、财产损害的，由广告主依法承担民事责任。

发布虚假广告致使消费者遭受人身、财产损害的，作为广告经营者、发布者的种草博主，应当承担连带民事责任。《广告法》第五十六条规定，该首先应由广告主承担。广告经营者、发布者不能提供广告主真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、发布者先行赔偿。如果是关系到消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。其他商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告经营者、发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

（二）承担行政责任

参与虚假种草的广告主、广告经营者、广告发布者，依照《广告法》第五十五条的规定，将面临责令停止违法行为、罚款、暂停广告发布业务、吊销营业执照等行政责任。

通常情况下，种草博主都会正面推荐自己对某项产品、服务的“实际”使用效果或者体验。如果种草博主被认定为广告代言人，那么还存在承担特定义务：实际使用、实际体验代言产品。《广告法》第三十八条第一款规定，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。《广告法》第六十一条规定：“广告代言人有下列情形之一的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：……（三）违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。”

（三）承担刑事责任

如构成《刑法》第二百二十二条所规定的虚假广告罪以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的立案追诉标准的，参与虚假种草的广告主、广告经营者、广告发布者可能面临二年以下有期徒刑或者拘役、并处罚金的刑事处罚。