最高法：母公司董事对子公司负有忠实义务，违反该义务造成损失的应予赔偿

“类案检索”是统一法律适用的重要机制。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第九条规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”本律师团队就最高人民法院再审审查的关于董事忠实义务案例进行分析，以飨读者。

2008年11月21日，美谷佳公司设立，李某担任其法定代表人、董事长及总经理职务。

2015年6月17日，美谷佳公司为华佗在线公司唯一股东，持股100%。

2014年1月10日，省二医和华佗在线公司决定合作共建医疗项目。

2014年8月7日，友德医公司成立，李某通过股权代持共计持有该公司85%的股权，系其大股东和实际控制人。

2014年9月23日，省二医同华佗在线公司终止上述合作医疗项目。同年11月20日，省二医与友德医公司合作共建医疗项目。

美谷佳公司、华佗在线公司认为李某操控友德医公司与省二医进行合作，谋取了本属于华佗在线公司的商业机会，损害其利益，遂向法院起诉要求赔偿。

一审法院判决予以支持，二审维持原判。李某不服申请再审，最高法院裁定驳回其再审申请。

最高法院认为：

（一）关于李某是否违反了对美谷佳公司、华佗在线公司所负忠实义务和竞业禁止义务的问题。

首先，根据公司法规定，李某在作为美谷佳公司的董事、总经理期间对美谷佳公司负有法定的忠实义务和竞业禁止义务，不得篡夺美谷佳公司的商业机会。其次，董事对公司所负的忠实义务、竞业禁止义务还应包括公司的全资子公司、控股公司等，如此才能保障公司及其他股东的合法权益，真正实现公司法设置该义务的立法本意，并且美谷佳公司是华佗在线公司的全资股东，双方利益具有一致性，李某对美谷佳公司所负的上述义务应延伸至其子公司华佗在线公司。最后，据本案证据显示，李某在美谷佳公司任职期间，操控友德医公司将华佗在线公司与省二医合作的医院项目交由友德医公司经营，非法获取本属华佗在线公司的商业机会，损害其利益。据此，原判决认定李某违反了对美谷佳公司和华佗在线公司所负忠实义务和竞业禁止义务，并无不当。

（二）关于李某对华佗在线公司损失承担的赔偿责任问题。

根据公司法规定，本案李某谋取华佗在线公司的商业机会，损害其利益，因此而获得的收入应归华佗在线公司所有。但在华佗在线公司损失标的系商业机会难以准确认定数额且李某的个人获益和美谷佳公司及其股东的实际损失亦无法认定的情况下，原判决综合考虑友德医等公司的运营成本、医院项目的发展前景和技术团队、资本团队对医院项目的投入、贡献情况，酌定李某向华佗在线公司赔偿2916万元以弥补华佗在线公司和美谷佳公司及其背后投资人的实际损失及合理期待利益，亦无不当。

本案涉及的关键问题是母公司的董事谋取了子公司的商业机会，损害了子公司的利益，受害人主张归入权或损害赔偿是否应获得支持。笔者现分析如下：

《公司法》第147条第１款规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。忠实义务是指董事、监事、高级管理人员在履行职权时须忠于并维护公司的利益，要求董事主观上不得有损害公司利益的故意，客观上不得实施损害公司利益的行为。《公司法》第148条第１款用列举的方式规定了禁止董事、高级管理人员谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务等违反忠实义务的具体行为。本案涉及的侵权行为是谋取属于公司商业机会。需要说明的是，侵权人谋取属于公司的商业机会的同时，往往违反了竞业禁止义务。认定谋取公司商业机会、竞业禁止义务行为应考虑以下因素：

第一，行为主体：《公司法》第147条第1款规定董事、高级管理人员负有忠实义务。尽管第148条第1款通过列举方式仅规定了董事、高级管理人员负有忠实义务的禁止行为，但对上述条款的综合理解，监事对公司亦负有忠实义务，即不得获取属于公司的商业机会，负有竞业禁止义务。第148条第1款之所以未将监事列入，主要考虑上述禁止行为不属于监事的职权范围，监事利用职务便利从事上述禁止行为的可能性很小。但凡事都有例外，监事利用其职权影响力从事获取公司商业机会、从事竞争性业务的可能性存在。故《公司法（修订草案）（二次审议稿）》第184条、第185条分别将监事纳入不得谋取属于公司商业机会、负有竞业禁止义务的主体范围。

第二，从事的业务应为同类业务。同类业务是指生产、经营相同的产品或提供相同的服务，两者之间存在竞争关系。关于同类业务的认定标准是实践中的难点。有法院以公司登记的经营范围进行判断，如上海市第二中级人民法院审理的上海革力国际货物运输代理有限公司、宁波唯派国际物流有限公司等损害公司利益责任纠纷二审民事判决[1]认为，从企业公司信息显示的内容来看，革力公司和唯派公司的经营范围基本一致，王某同时成为两家公司的股东、董事，可认定王某利用职务便利为自己及唯派公司谋取了本属于革力公司的商业机会，并为唯派公司经营了与革力公司同类的业务，违反了公司法中高管的忠实、勤勉义务，故而应当承担相应法律责任。有法院并不依赖公司登记的经营范围，而从公司实际从事的经营业务是否相同来判断，例如东莞市浩迈机电科技有限公司与邓某等公司利益责任纠纷上诉案[2]中，二审法院认为浩迈公司所提交的证据均未能直接反映出邓某、康某成立、经营睿信公司的行为中存在利用其担任高管的职务便利，谋取了属于浩迈公司的商业机会的情形，亦未能充分反映出睿信公司所经营的业务与浩迈公司的业务为同类业务，一审判决仅以睿信公司与浩迈公司于工商行政部门登记的经营范围相近即认定邓某存在违反公司法前述规定行为的说理不当，本院予以纠正。笔者赞同采用后者作为判断标准更为妥当，实务中经营范围对于公司的约束，已愈发宽松，公司的经营范围和实际业务之间存在差别已成常态。同类业务应指与公司形成竞争关系的相同或类似的经营活动，包括公司目前实际正在进行的营业或已着手准备开展的业务，而不能仅仅依据登记的经营范围进行简单判断。

第三，从时间和地域等角度进行综合判断。是否构成谋取商业机会和违反竞业禁止义务关键要看是否构成实质性竞争关系，地域可以作为判断实质性竞争关系的一个因素，同时实施期间也可以判断是否与其利用职务便利相关联。

第四，是否利用职务便利，是否经股东会同意。根据《公司法》第148条第1款第（五）项的规定，构成谋取属于公司商业机会、竞争同类业务的前提是利用职务便利，未经股东会同意。在实务中应注意从行为人所处的岗位是否有机会接触到公司的商业机会，是否对公司商业机会明知，其是否通过一些手段，比如直接抢夺、对公司进行隐瞒等方式获取商业机会。本案中，省二医先是与华佗在线公司签订合作协议，后终止与其合作，转而与李某控制的友德医公司签订合作协议，不难判断李某通过友德医公司获取了华佗在线公司的商业机会。需要注意的是，董监高谋取公司机会及竞业禁止事项如果经过公司股东会同意，则相关行为即为允许，不构成侵权。实践中，公司如果通过章程规定董监高谋取公司机会及竞业禁止事项由董事会决议，相关事项只须董事会决议即可，不须经过股东会决议。由此可见，董监高如想谋取公司商业机会或开展同业竞争业务，须向公司股东会或董事会报告，只有在股东会或董事会决议通过后或明确拒绝相关商业机会后，相关人方可实施相关行为。

公司法仅对董事、高级管理人员不得谋取公司商业机会，不得开展同类竞争业务等忠实义务进行了规定，对全资、控股子公司是否负有忠实义务没有规定。母公司董监高利用其对母公司的管理、监督等权利，很容易对子公司产生影响力，从立法目的角度考虑，有必要对公司法相关规定做扩大解释，即母公司董监高应对全资、控股子公司负有忠实义务。本案一审、二审及再审审查均持上述观点，为类案处理提供了参考。

《公司法》第148条第2款规定了归入权制度，规定董事、高级管理人员违反忠实义务所取得的收入归公司所有。《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”董监高违反忠实义务，公司可依据上述规定主张损害赔偿。根据上述规定，权利人既可主张归入权，也可主张损害赔偿，由权利人自主选择。但需要注意的是，主张归入权与损害赔偿的构成要件不同，例如：侵权主体不同，归入权的主体为董事、高级管理人员；损害赔偿则包含监事在内。归入权主张的是禁止行为的收入归公司；而损害赔偿金额可以是侵权人所获得的利益，也可以是受害人所受损失，包含直接损失及或获得的利益等。

实务中，权利人是否可以同时主张归入权和损失赔偿呢？笔者认为，权利人在主张归入权时，如果无法弥补其损失，其应有权利主张损失赔偿。例如：李某等与北京派华虚拟视觉科技有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书中[3]，法院认为，派华公司在本案中既主张行使归入权，也要求赔偿损失。综合《公司法》相关规定，归入权应当是违反忠实义务首要的承担责任方式，但由于存在侵权人的收入难以计算或者不足以弥补公司损失的情形，因此对于当事人主张两种责任方式的，应优先适用归入权，在无法通过归入权保护公司利益的情形下，可以采取赔偿损失的责任方式。

权利人主张归入权，侵权人的收入如何确定的问题，笔者进行了相关案例检索，具体裁判规则如下：一是侵权人从同业公司实际取得的工资、奖金、分红等【如（2020）鄂01民终2154号、（2018）京01民终8010号案】；二是侵权出售同业公司的股权，所获得的相应股权溢价【如（2015）苏商终字第00680号案】；三是同业业务利润中按侵权人持股比例计算的部分【如（2018）津01民终8083号、（2017）鲁民申48号】。

权利人主张损害赔偿，如何确定损害赔偿金额是实务中的一个难点。一般来说，谋取的商业机会，多体现为预期利益，其价值受未来市场环境、公司管理水平、政策因素等条件的影响较大，权利人很难证明其因此所受的具体损失。

实务中侵权人的收入及权利人的损失往往难以准确认定，此时不应苛求权利人关于损失的充分举证责任，法院应综合全案各种因素，行使自由裁量权，酌情确定赔偿金额。本案原判决综合考虑友德医等公司的运营成本、网络医院项目的发展前景和技术团队、资本团队对网络医院项目的投入、贡献情况等因素，酌定李某向华佗在线公司赔偿2916万元以弥补华佗在线公司和美谷佳公司及其背后投资人的实际损失及合理期待利益，为此类纠纷的处理提供了很好的范例。

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